POSIBILIDAD DE QUE MISMA PERSONA DESEMPEÑE LOS ROLES DE FIDUCIARIO Y BENEFICIARIO: SU INCONVENIENCIA, SOBRE TODO EN LOS FIDEICOMISOS CON FINALIDAD DE GARANTÍA

 

Autor: Roberto Sergio Reggiardo

 

COMISION I: CONTRATOS
TEMA: FIDEICOMISO

 

Sumario

  1. En el marco de la legislación vigente (Ley 24.441) no es admisible que en el mismo Fideicomiso coincidan las personas de Fiduciario y Beneficiario.
  2. La confusión de roles es aun más grave en los casos de Fideicomisos de Garantía, en los que el Acreedor reviste el rol de Fiduciario y el deudor el de Fiduciante.
  3. El Ante Proyecto de Código Civil y Comercial admite que el Fiduciario pueda ser Beneficiario, incluso en los Fideicomisos de Garantía, lo que constituye un error de política legislativa.

I- Consideraciones generales.

La Ley 24.441 (LF), legislación vigente en materia de Fideicomisos, no contiene decisión expresa sobre la posibilidad de que coincidan las personas de Fiduciario y Beneficiario, esto es, que el Fiduciario sea, a la vez, Beneficiario del Fideicomiso de su titularidad.

Participo de la doctrina que considera que es de la esencia del Fideicomiso que el Fiduciario actúe en interés ajeno y que en caso de que Fiduciante y Beneficiario no sean la misma persona, el Fiduciario debe ser un tercero que conserve “neutralidad” frente a intereses que pueden entrar en conflicto, por lo que no debe admitirse que la misma persona sea Fiduciario y Beneficiario del mismo Fideicomiso .
La doctrina permisiva de la posibilidad de que el Fiduciario sea, simultáneamente, Beneficiario del Fideicomiso se sustenta principalmente en la ausencia de prohibición legal
No obstante aquel silencio legal, hay en la LF elementos que permiten inferir la solución que nos parece correcta:

  1. La propia definición del art. 1: el Fiduciario se obliga a ejercerla (a la propiedad fiduciaria) en beneficio de quien se designe en el contrato (beneficiario)… .
  2. El Beneficiario es el legitimado para pedir la ineludible rendición de cuentas al Fiduciario, y es obvio que éste no podría rendirse cuentas a sí mismo
  3. El Fideicomiso en el que se admita la posibilidad que impugno, no se compadece con el que sea tal vez el precedente más importante del Fideicomiso latinoamericano en general, y argentino en particular: el trust anglosajón, en el que es inconcebible que el trustee actúe en su propio beneficio .


Rodríguez Azuero elogia las legislaciones que prohíben la coincidencia entre Fiduciario y beneficiario / Fideicomisario, para evitar, dice numerosas hipótesis de conflictos de intereses
Cabe agregar que la prohibición de ejercicio simultáneo de los roles de Fiduciario y Beneficiario, no sería obstáculo para que el Fiduciario cobre su remuneración, si está así dispuesto en el acto fuente del Fideicomiso, apropiándose de parte de los frutos de dicho patrimonio, lo que lo constituye en una suerte de Beneficiario parcial . En ningún caso, la prohibición del art. 7 LF, impide que se pacte que la remuneración y el reintegro de gastos a favor del Fiduciario, se pague mediante aplicación directa de fondos fiduciarios . En esto coincidimos aun quienes sostenemos que no pueden coincidir las figuras de Fiduciario y Beneficiario.

II- Especial situación en Fideicomisos con finalidad de garantía.

La inconveniencia de confusión de roles que apuntamos para el Fideicomiso en general, suma argumentos en los Fideicomisos de Garantía.

En esta modalidad de Fideicomiso es muy probable que el Fiduciario /Beneficiario de la garantía abuse de su posición, pues priorizará su propio interés en percibir sus acreencias, con inseguridad para el Fiduciante , con lo cual el potencial de conflicto de intereses se incrementa.
Un Fideicomiso de Garantía en el cual el Fiduciario se identifique con el Beneficiario de esa garantía, sea porque son la misma persona o se trata de personas “vinculadas” (por ejemplo Fiduciario sociedad controlada por el Beneficiario) no es admisible y tiene una vulnerabilidad mayor que si el Fiduciario es persona realmente independiente, por las siguientes razones:

La opinión que sustentamos es compartida por la mayoría de la doctrina argentina y la legislación latinoamericana , en tanto importante sector la admite con condicionamientos o directamente propugna su admisión , debiendo reconocer que no registro pronunciamientos jurisprudenciales contrarios a la posibilidad que permite el Ante proyecto en comentario.

Molina Sandoval funda la posición negatoria (de la posibilidad de que el Fiduciario sea la misma persona que el Beneficiario) en: (i) la existencia de conflicto de intereses, que llevará al acreedor a privilegiar el propio; (ii) identificación de acreedor y deudor (de la garantía), adhiriendo a esta postura, sobre todo, a partir, de que la posible concentración de tales roles en la misma persona sería “asistemática”, y porque de la propia LF (art. 7) surge que el Fiduciario no se puede beneficiar con la gestión del fideicomiso, porque carecería de sentido la imperiosa rendición de cuentas del Fiduciario al Beneficiario, y que frente al incumplimiento, el Beneficiario se requeriría a sí mismo la ejecución de la garantía .
Barreira Delfino dice que la tesis permisiva se inspira en el antecedente romano; el riesgo está dado por la posibilidad de abuso, y sostiene que como la LF se inspiró en el trust y éste no admite la confusión entre Fiduciario y Beneficiario, descarta esta posibilidad, reafirmado por la sustitución legal de Beneficiario prevista en el art. 2 LF así como la interpretación literal del art. 1 LF; funcionalmente, se requiere que el Fiduciario sea un tercero ajeno a la finalidad perseguida. El negocio fiduciario no se pude estructurar para beneficiar al Fiduciario, a lo que se agrega que la “confianza” requerida es del Fiduciante, lo que no se daría si el Fiduciario fuera el propio acreedor. No se compadece la confusión con la estructura del contrato a favor de tercero. Además, la LEF (arts. 21, 22 y 24) autoriza a ciertas entidades financieras a recibir encargos fiduciarios, esto es, a favor de terceros. Por último, no se explica cómo el Fiduciario, si es Beneficiario, podría rendirse cuentas a sí mismo. La tesis de la inadmisibilidad de la dualidad preside los criterios de las reglamentaciones, tanto del BCRA como de la CNV .

III- El Ante Proyecto de Código Civil y Comercial.

El Ante Proyecto elaborado desde 2.011 y presentado por el Poder Ejecutivo Nacional en el corriente año contiene previsiones expresas sobre el tema que nos ocupa, adoptando el criterio que nos parece incorrecto. Veamos las normas proyectadas:

ARTÍCULO 1671.- Beneficiario. El beneficiario puede ser una persona humana o jurídica, que puede existir o no al tiempo del otorgamiento del contrato; en este último caso deben constar los datos que permitan su individualización futura.
Pueden ser beneficiarios el fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario.
Pueden designarse varios beneficiarios quienes, excepto disposición en contrario, se benefician por igual; para el caso de no aceptación o renuncia de uno o más designados, o cuando uno u otros no llegan a existir, se puede establecer el derecho de acrecer de los demás o, en su caso, designar beneficiarios sustitutos.
Si ningún beneficiario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, se entiende que el beneficiario es el fideicomisario. Si también el fideicomisario renuncia o no acepta, o si no llega a existir, el beneficiario debe ser el fiduciante.
El derecho del beneficiario, aunque no haya aceptado, puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, excepto disposición en contrario del fiduciante. Si la muerte extingue el derecho del beneficiario designado, se aplican las reglas de los párrafos precedentes.

Este artículo reproduce casi íntegramente al art. 2 de la LF. La gran novedad contenida en este artículo es la posibilidad de que el Fiduciario sea Beneficiario.

Con lo propuesto en el artículo 1.671 del Ante Proyecto, el modelo argentino se aleja del trust y se acerca más al tipo romano, en cuya variante “cum creditore” el Fiduciario es también Beneficiario.

Como primera crítica se destaca que la posible simultaneidad de las calidades de Fiduciario y Beneficiario es discordante con la propia definición de Fideicomiso contenida en el art. 1.666 del mismo Ante proyecto: “….quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario…”.

ARTÍCULO 1673.- Fiduciario. El fiduciario puede ser cualquier persona humana o jurídica. Sólo pueden ofrecerse al público para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales, sujetas a las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurídicas que autoriza el organismo de contralor de los mercados de valores, que debe establecer los requisitos que deben cumplir.
El fiduciario puede ser beneficiario. En tal caso, debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato.

Me parece que peca de cierta ingenuidad la disposición que luego de permitir la yuxtaposición en el mismo sujeto de las funciones de Fiduciario y de Beneficiario –con lo que no estoy de acuerdo, como expuse “supra”- le impone el deber de evitar conflictos, privilegiando los intereses de los restantes sujetos. Ese es un deber propio de la figura del Fiduciario, pero si se admite que sea a la vez Beneficiario, es prácticamente imposible que no privilegie sus intereses, por ejemplo, en el supuesto de mayor utilización de esta posibilidad –el Fideicomiso de Garantía- frente a los intereses del deudor / Fiduciante.

Precisamente ese supuesto no trae una cuestión meramente dogmática: en el empleo más frecuente de esta posibilidad, el Fideicomiso de Garantía, es en donde es aún más necesario que el Fiduciario sea un tercero neutral entre los intereses del Fiduciante / Deudor y los del Beneficiario / Acreedor.

No hay que olvidar que los frecuentes abusos de los Fiduciarios /Acreedores, fue una de las principales causas de la desaparición de la fiducia “cum creditore” de la vida romana, y su reemplazo por la prenda y la hipoteca.

 

 

Publicado en: Revista de Derecho de Familia y Sucesiones de La Ley.