Formas especiais de empresas e a teoria da empresa

*Carlos Eduardo Cabral Beloti

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A pequena empresa. 3. Os consórcios e grupos de empresas. 4. A sociedade de propósito específico. 5. A empresa multinacional no ordenamento nacional. 6. Patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias. Conclusão.

1. Introdução

O Direito como forma de regular a vida em sociedade não deve ser estático, deve ser dinâmico, ágil, aberto para a constante evolução do pensamento humano.
Dentro desta relação entre pessoas, a arte de negociar sempre esteve presente no íntimo do homem. Já na antigüidade, o que era produzido em excesso por cada morador, era trocado entre vizinhos ou na praça.
É natural que as coisas evoluam como também deve evoluir o pensamento da humanidade, sempre na busca de alcançar aquilo que é perfeito ou ideal.
Por esta razão o homem organizou aquela atividade, agora econômica, para a produção ou circulação de bens e serviços, deixando somente para os anais da história os atos do comércio. Seguindo o curso natural da evolução, foi na Itália no ano de 1942, que se criou a teoria da empresa, figura essa que se aplicaria a todas as formas de atividades econômicas.
A teoria da empresa delineada por Alberto Asquini introduziu, como asseveram HENTZ e FERRAREZI, um fenômeno econômico poliédrico, tendo no seu aspecto jurídico, diversos perfis em relação aos elementos que integram a empresa, podendo esta ser conceituada a partir do perfil subjetivo, ou seja, a partir da figura de seu titular; do perfil funcional, considerando-se a empresa como atividade empresarial; do perfil objetivo, analisando-se o estabelecimento, caracterizado pela reunião de bens corpóreos e incorpóreos necessários para a produção e circulação dos bens e serviços; e do perfil corporativo, sendo a empresa uma instituição com o objetivo de produzir riqueza.
No Brasil a evolução desta forma organizada de produzir riqueza já tomava conta dos escritos de nossos doutrinadores e de boa parte das jurisprudências, uma vez que, até o advento da Lei nº 10.406/2002, a matéria era regulada com base nos atos de comércio.
Com esta nova forma de ver e conceituar o modo de produção e circulação de bens e serviços com o fito de lucro, ficou mais elástica a possibilidade de caracterizar como atividade empresarial práticas e condutas que antes não dispunham de proteção legal. É nesse contexto que surgem algumas formas de atividades organizadas obstinadas ao lucro. São formas especiais de empresas porque mereceram em algum momento a atenção especial do legislador ou porque possuem, como assevera HENTZ, importâncias políticas consideráveis, chegando ao ponto de algumas empresas modernas superarem a importância de certos governos nos afazeres globais.
Por tal razão, justifica-se o presente paper, onde abordaremos na legislação nacional algumas dessas formas especiais de empresas.

2. A pequena empresa

Já discorrendo sobre o aludido item, cabe-nos a tarefa de definir a pequena empresa. Usaremos a expressão pequena empresa para referirmos à microempresa e à empresa de pequeno porte.
Considera-se microempresa aquela que auferir, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais). Já a empresa de pequeno porte é aquela que auferir, também, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais).
A Carta Política, em seu art. 179, estabelece um tratamento diferenciado a estas empresas, com o objetivo de simplificar suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.
Em outras palavras, quis o constituinte criar um mecanismo onde se pudesse desburocratizar a criação de pequenas atividades empresariais, movimento este que se iniciou com o advento da Lei nº 7.256/1984 e ganhou novos contornos com a Lei Complementar nº 123/2006.
Foi acertada a preocupação do constituinte de 1988 ao lançar no inciso IX, do art. 170 o princípio do tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sede e administração no país. Contudo, há vozes que criticam a opção de constitucionalizar a criação das microempresas e empresas de pequeno porte.
O tratamento diferenciado às pequenas empresas propicia o desenvolvimento econômico local e regional, gerando emprego e renda, ocupando espaços que não interessam às grandes e médias empresas, públicas ou privadas, nacionais ou estrangeiras.
As pequenas empresas, optantes do SIMPLES nacional, podem recolher em uma única guia os seguintes impostos e contribuições: Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica - IRPJ; Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI; Contribuição Social sobre o Lucro Líquido - CSLL; Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - COFINS; Contribuição para o PIS/Pasep; Contribuição para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, exceto no caso das pessoas jurídicas que se dediquem às atividades de prestação de serviços previstas nos incisos XIII a XXVIII do § 1º e no § 2º do art. 17 da Lei Complementar nº 123/2006; Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS; Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.
As benesses não para por aí.     Outro ponto que merece destaque refere-se aos meios de favorecimento ao crédito para as pequenas empresas. Nesse sentido, podemos citar a sociedade de garantia solidária e a sociedade de crédito ao microempreendedor. No primeiro, seu objetivo único é o de conceder recursos a seus sócios participantes, que exclusivamente serão microempresas ou empresas de pequeno porte, recursos esses provindos dos sócios investidores, que podem ser pessoas jurídicas ou físicas.
Esta é uma alternativa para aqueles que não querem buscar no mercado financeiro - entenda-se bancos, que somente estão preocupados com a remuneração de seus acionistas - a concessão de crédito para alavancar seus negócios.
Por seu turno, a sociedade de crédito ao microepreendedor, está regulada pela Lei nº 10.194/2001, tendo por finalidade fomentar a atividade empresarial. Como explica HENTZ, este modelo societário se diferencia do outro (sociedade de garantia solidária) porque objetiva o fornecimento de crédito ao microempreendedor com vistas à viabilização de empreendimentos de natureza profissional, comercial ou industrial, equiparando-se às instituições financeiras, estando a sua constituição, organização e funcionamento disciplinado pelo Conselho Monetário Nacional e sujeitando-se à fiscalização do Banco Central.

3. Os consórcios e grupos de empresas

Dentre as formas especiais que mereceram a atenção do legislador, encontram-se os consórcios e grupos de empresas, estes últimos também denominados pela doutrina como grupos de sociedades.
Ponderam LUPATELLI JR; MARTINS que “com o advento do processo mundial de globalização da economia, a ferramenta da parceria tem sido utilizada não só como pressuposto de sobrevivência frente à evolução da economia mundial, mas para incremento do desenvolvimento tecnológico”.
Diante deste constante desenvolvimento, não só tecnológico, como também econômico, a busca pelo consórcio e a reunião de grupos empresariais se mostra premente, sendo esta forma de colaboração interpresarial uma alternativa para fazer frente às grandes corporações.
O consórcio e o agrupamento de empresas consistem em uma fórmula de concentração provisória e flexível, efetivada pela união de empresas que se relacionam para a realização de um determinado objetivo, resultando na criação de uma nova estrutura organizacional que representa o agrupamento, sem intervir na identidade de cada componente que se mantém jurídica e patrimonial independente.
Vale ressaltar que estas duas formas são casos típicos de concentração secundária. Como concentração primária, apontamos como exemplo a fusão de sociedades, onde os elementos constituintes perdem sua individualidade econômica e jurídica.
A constituição de grupos de empresas ou a formação de consórcio que resultarem na participação de vinte por cento ou mais de um mercado relevante, ou se qualquer das sociedades agrupadas ou consorciadas tiver faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais), estarão sujeitas à aprovação do CADE – Conselho Administrativo de Defesa Econômica, conforme preconiza o § 3º, do art. 54 da Lei nº 8.884/1994.
Deixemos de lado o consórcio e analisemos o agrupamento de empresas ou grupo de sociedades.
Esta forma especial de empresa está legalmente estabelecida na Lei nº 6.404/1976 (LSA), a partir do art. 265. Caracteriza-se pela convenção firmada entre a sociedade controladora e suas controladas, mediante convenção pela qual se obriguem a combinar recursos e esforços a fim de realizar os respectivos objetos e participar de atividades e empreendimentos comuns. Deve a sociedade controladora ser brasileira e exercer, direta ou indiretamente, e de modo permanente, o controle das sociedades filiadas, como titular de direitos de sócio ou acionista ou mediante acordo com outros sócios ou acionistas.
Estatui ainda a lei (art. 266) que as relações entre as sociedades, a estrutura administrativa do grupo e a coordenação ou subordinação dos administradores das sociedades filiadas serão estabelecidas na convenção do grupo, mas cada sociedade conservará personalidade e patrimônios distintos.
Lembra COELHO, que o grupo não tem personalidade jurídica própria, sendo apenas uma relação interpresarial formalizada, não existindo, em regra, solidariedade, exceto perante as autoridades antitruste, pelas dívidas trabalhistas (CLT, art. 2º, §2º) e previdenciárias (Lei nº 8.212/1991, art. 30, IX).
Da mesma forma que sociedades se aglutinam na busca da realização dos respectivos objetos, outra forma de sociedade caracteriza-se pela busca de um propósito específico, tema que abordaremos no próximo tópico.

4. A sociedade de propósito específico

É de longa data o reclame da doutrina e dos empreendedores para que haja uma maior opção de constituição de sociedades, principalmente para atender às necessidades vislumbradas no novo mercado global em constante evolução, não acompanhada pela legislação societária.
Passo importante foi dado pelo legislador civil que, no parágrafo único do art. 981, do Código Civil Brasileiro, estabeleceu que a atividade (econômica) pode restringir-se à realização de um ou mais negócios determinados.
Sociedade para o legislador civil é a celebração de um contrato entre pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir, com bens e serviços, para o exercício de uma atividade econômica e a partilhar, entre si, os resultados.
Pondera HENTZ, que começa a surgir no Brasil uma espécie de fórmula aberta e destinada a atender exigências impossíveis de serem satisfeitas de outra forma.
Diferencia-se a sociedade de propósito específico (SPE) do consórcio, porque neste último não há aquisição da personalidade jurídica, de modo que as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no contrato, enquanto que a sociedade de propósito específico adquire personalidade jurídica própria autônoma por meio da sociedade, embora ambas destinem-se à execução de empreendimento certo.
A presente forma somente é possível graças à introdução da teoria da empresa no ordenamento pátrio. Lembra HENTZ, que “Antes, a condição de comerciante dependia da prática reiterada de atos de comércio. Hoje, é bastante o destaque de capital para o desempenho de atividade econômica organizada, estejam compreendidos nela um ou mais atos”.
Poderá o empreendedor lançar mão da SPE em vez fazer contratos interpresariais, com as vantagens de outorgar personalidade jurídica à sociedade, limitar a responsabilidade de seus membros e assegurar a autonomia do patrimônio social.
Ressalte-se que a parceria público-privada - PPP, nos termos da Lei nº 11.079/2004, necessariamente, deve ter parceiros privados constituídos como SPE, que podem assumir qualquer forma societária personificada admitida no ordenamento, inclusive a de sociedade anônima aberta (Lei nº 6.404/76).
A nova Lei de Falências, em seu art. 50, inciso XVI, estabelece como um dos meios de recuperação judicial, a constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.
São estas as nossas considerações a respeito da sociedade de propósito específico.

5. A empresa multinacional no ordenamento nacional

Estabelece o art. 1.134, do Código Civil, que “a sociedade estrangeira, qualquer que seja o seu objeto, não pode, sem autorização do Poder Executivo, funcionar no País, ainda que por estabelecimentos subordinados, podendo, todavia, ressalvados os casos expressos em lei, ser acionista de sociedade anônima brasileira”.
No Brasil, a empresa estrangeira submete-se às mesmas obrigações das empresas em geral. Contudo, conforme ressalta HENTZ, mesmo que de forma indireta, elas acabam por receber tratamento diferenciado - e ousamos até dizer, certa discriminação também.
A Carta Política de 1988, bem como a legislação ordinária, restringiram a atuação de empresas estrangeiras em determinadas atividades econômicas (jornalística e de radiodifusão sonora e de sons e imagens; mineração; energia hidráulica; transporte rodoviário de carga; serviço de TV a cabo; mineração, colonização e loteamentos rurais), daí porque mencionamos discriminação.
Para ilustrar, a empresa estrangeira não poderá ser enquadrada na categoria de empresa de pequeno porte, conforme disposição contida no art. 170, IX, da CF/88.
Além das vedações e proibições existentes à atividade estrangeira em território nacional, o Poder Executivo poderá estabelecer condições convenientes à defesa dos interesses nacionais para conceder a autorização de funcionamento, como explica FERRAREZI.
A Instrução Normativa do Departamento Nacional do Registro do Comércio – DNRC, de nº 81, de 05 de janeiro de 1999, dispõe sobre os pedidos de autorização para nacionalização ou instalação de filial, agência, sucursal ou estabelecimento no País, por sociedade mercantil estrangeira. O processo inicia-se com a solicitação de autorização do Governo Federal através de requerimento dirigido ao Ministro de Estado da Indústria, do Comércio e do Turismo, protocolizado no Departamento Nacional de Registro do Comércio – DNRC, que o analisará sem prejuízo da competência de outros órgãos.
O requerimento será instruído com os seguintes documentos: a) ato de deliberação sobre a instalação de filial, sucursal, agência ou estabelecimento no Brasil, onde deverá constar a atividade que a sociedade pretenda exercer e o destaque do capital, em moeda brasileira, destinado às operações no País; b) inteiro teor do contrato ou estatuto social da empresa; c) lista de sócios ou acionistas, com os nomes, profissões, domicílios e número de cotas ou ações, salvo quando, em decorrência da legislação aplicável no país de origem, for impossível cumprir tal exigência; d) prova de que a sociedade está devidamente constituída conforme a lei de seu país; e) ato de deliberação sobre a nomeação do representante no Brasil, acompanhado da procuração que lhe dá poderes para aceitar as condições em que é dada a autorização e plenos poderes para tratar de quaisquer questões e resolvê-las definitivamente, podendo ser demandado e receber citação pela sociedade; f) declaração do representante no Brasil de que aceita as condições em que for dada a autorização para instalação e funcionamento pelo Governo Federal; g) último balanço, e; h) comprovante de recolhimento de taxas e emolumentos.
Concedida a autorização de instalação e funcionamento, a sociedade estrangeira deverá arquivar na Junta Comercial da unidade federativa onde se localizar o estabelecimento, que será considerada como sua sede, os seguintes documentos: a) folha do Diário Oficial da União que publicou o decreto de autorização; b) os atos constantes dos itens "a" a "f" citados anteriormente, devidamente autenticados pelo DNRC; c) comprovante do depósito em dinheiro, da parte do capital destinado às operações no Brasil, e; d) declaração do endereço do estabelecimento, quando não constar do ato que deliberou sobre a instalação no Brasil.
Além destas exigências, a sociedade mercantil estrangeira deverá publicar no Diário Oficial da unidade federativa (UF) onde estiver localizado o estabelecimento, e em outro jornal de grande circulação editado regularmente na mesma localidade, as publicações que, segundo a sua lei nacional, seja obrigada a fazer, relativamente ao balanço, às demonstrações financeiras e aos atos de sua administração. Ainda, da mesma forma, deve publicar o balanço e as demonstrações financeiras do estabelecimento existente no Brasil, sob pena de ser-lhe cassada a autorização de funcionamento no País.
Para o Código Civil, considera-se nacional a sociedade organizada de conformidade com a lei brasileira e que tenha sua administração sediada no País (art. 1.126).

6. Patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias

Finalizando este paper, resta discorrer sobre este último ponto a que nos propomos.
Tem o patrimônio de afetação o objetivo de limitar a responsabilidade pessoal do empreendedor pelo risco que é inerente a qualquer negócio.
A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.
O patrimônio de afetação não se comunica com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador ou de outros patrimônios de afetação por ele constituídos e só responde por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva.
O instituto serve para desburocratizar e incrementar o setor de construções de imóveis, seja para venda, locação ou uso próprio, sem precisar o incorporador adotar qualquer modelo societário.
Tal avanço se deu com a Medida Provisória nº 2.221, de 04 de setembro de 2001, que alterou dispositivos da Lei nº 4.591/1961, que trata das incorporações imobiliárias. Em 2 de agosto de 2004 a citada MP foi convertida na Lei nº 10.931/2004, que acrescentou em definitivo o Capítulo I-A na Lei das incorporações imobiliárias.
Se por um lado, o incorporador não responde com seus bens pessoais pelo insucesso do empreendimento, por outro, responde pelos prejuízos que causar ao patrimônio de afetação, sendo que os bens e direitos deste somente poderão ser objeto de garantia real em operação de crédito cujo produto seja integralmente destinado à consecução da edificação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes. E não é só. O produto da cessão de direitos creditórios provenientes da comercialização das respectivas unidades imobiliárias componentes da incorporação passará a integralizar o patrimônio de afetação.
Com os recursos financeiros do patrimônio de afetação, serão pagas ou reembolsadas todas as despesas inerentes à consecução do empreendimento. Estão excluídos do patrimônio de afetação, por expressa disposição legal: os recursos financeiros que excederem a importância necessária à conclusão da obra, considerando-se os valores a receber até sua conclusão e, bem assim, os recursos necessários à quitação de financiamento para a construção, se houver; e o valor referente ao preço de alienação da fração ideal de terreno de cada unidade vendida, no caso de incorporação em que a construção seja contratada sob o regime por empreitada ou por administração (Lei nº 4.591/1964, art. 30-A, § 8º).
Para regularizar o patrimônio de afetação, faz-se, a qualquer tempo, a averbação no Ofício de Registro de Imóveis, mediante apresentação do termo firmado pelo incorporador e, quando for o caso, também pelos titulares reais de aquisição sobre o terreno. A averbação não será impedida pela existência de ônus reais que tenham sido constituídos sobre o imóvel objeto da incorporação para garantia do pagamento do preço de sua aquisição ou do cumprimento de obrigação de construir o empreendimento.
O legislador, preocupado em evitar os abusos que normalmente ocorrem    nas incorporações imobiliárias, assegurou, à comissão de representantes, bem como à instituição financiadora, o direito de nomearem, às suas expensas, pessoas, seja física ou jurídica, para fiscalizar e acompanhar o patrimônio de afetação.
Finalizando, o patrimônio de afetação será extinto pela: a) averbação da construção, registro dos títulos de domínio ou de direito de aquisição em nome dos respectivos adquirentes e, quando for o caso, extinção das obrigações do incorporador perante a instituição financiadora do empreendimento; b) revogação em razão de denúncia da incorporação, depois de restituídas aos adquirentes as quantias por eles pagas, ou de outras hipóteses previstas em lei, e; c) liquidação deliberada pela assembléia geral.

Conclusão

As formas especiais de empresas ora apresentadas representam certa evolução no direito pátrio, tudo graças à introdução da teoria da empresa em nosso ordenamento civil.
É bem verdade que as atividades organizadas destinadas à produção de bens e serviços com finalidade de lucro ainda reclamam uma maior elasticidade e abrangência para legitimar práticas empresariais ou novos modelos societários que são reconhecidos na legislação estrangeira, dada sua constante evolução, que nem sempre é acompanhada pela pena do legislador brasileiro, ou, quando é, este são demasiadamente conservador. A explicação para tal se deve à aventura tomada pelo legislador civilista em matéria nitidamente empresarial, privilegiando sempre o credor - entenda-se por instituições financeiras detentoras do capital - em detrimento do empreendedor, que cria postos de trabalho, gera renda e recolhe impostos que, em sua maioria, somente faz onerar o produto final.
Devido a tais circunstâncias, é recebido com alento e aplausos o incentivo tributário dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte, que estão mais próximas do consumidor final e ocupam espaços estratégicos para alavancar o crescimento econômico de determinadas regiões não alcançadas pelas grandes empresas por não serem viáveis logística ou economicamente.
Desburocratizar é o primeiro passo de muitos a serem dados para estimular e fortalecer o crescimento da atividade empresarial no Brasil, principalmente para fazer frente às multinacionais que, por receberem injeções do capital externo, detêm tecnologia de ponta. A saída pode estar nos consórcios e nos grupos de sociedades, ou ainda, nas sociedades de propósito específico que possuem a vantagem de adquirir personalidade jurídica própria, autônoma, por meio da sociedade.
Outra alternativa para superar os gargalos existentes na economia brasileira é incentivar a vinda de empresas e capital estrangeiros para o território nacional, pois, muito embora medidas para este fim já venham sendo adotadas, não fosse o excesso de conservadorismo do legislador civilista e do próprio constituinte, poder-se-ia ampliar, em muito, a abertura da exploração de atividades econômicas, que na maioria das vezes, são prestadas de forma deficiente. Aliás, não é de hoje que o Brasil necessita do capital estrangeiro. O legislador já o previa quando da edição do Decreto-Lei nº 2.627/1940, que regulamentava a sociedade por ações. Desde aquele decreto, havia a possibilidade de empresas estrangeiras se estabelecerem em nosso território, desde que cumpridas todas as formalidades e obtivesse autorização do Governo Federal.
Por outro lado, o empreendedor que tenha como atividade a incorporação imobiliária, poderá optar por afetar a incorporação ao invés de constituir uma sociedade ou firma, limitando com isso a sua responsabilidade pessoal pelo risco que é inerente a qualquer negócio, protegendo e blindando seu patrimônio particular.
Somente a adoção da teoria da empresa em nosso ordenamento não é suficiente para legitimar condutas ainda não adotadas na atividade econômica. O avanço virá da interpretação dada à teoria da empresa, frente às reais necessidades jurídicas que ocorrem em um panorama em constante evolução.

*Especialista em Direito Processual pela Universidade da Amazônia – UNAMA; Pós-graduando em Gestão Jurídica da Empresa pela Universidade Estadual Paulista - UNESP de Franca/SP; Advogado e sócio fundador da Colombo Arnoldi Sociedade de Advogados; Membro fundador e Secretário do Centro de Estudos Estratégicos Empresariais - CEEE; Membro fundador e 1º Secretário do Instituto Ibero-Americano de Direito Concursal - Capítulo Brasileiro; Membro e 1º Secretário da Associação Ibero-Americana de Profissionais de Direito Comercial.