Por Dr. Mario R. López Villagra
de "López villagra, mangiante & Cía."
Abogados
Durante los años noventa, la legislación argentina agregó la protección
ambiental a su sistema normativo en el marco de un profundo proceso de
desregulación económica. La tutela del ambiente adquirió jerarquía
constitucional, a la vez que se afirmó el principio de la responsabilidad civil
por el daño ambiental mediante diversas iniciativas legislativas y un creciente
cuerpo de decisiones judiciales.
El artículo 41 de nuestra Constitución Nacional, luego de su reforma en 1994,
incorporó la figura de la recomposición ambiental, con el consiguiente criterio
de que quién produzca un daño en el ambiente debe restituir el recurso afectado
a su estado anterior, o alternativamente, indemnizar por vía de substituto a
quienes sean perjudicados por el menoscabo ecológico.
Esta figura jurídica del daño ambiental tiene importantes consecuencias. El
riesgo de afrontar responsabilidades civiles de cuantificación incierta a causa
de los potenciales detrimentos ambientales, trae aparejada la incertidumbre en
cuanto al análisis de riesgos y los costos económicos involucrados.
La jurisprudencia, previo a la reforma constitucional, fue delineando algunos
rumbos en materia de daño ambiental. Los Tribunales han reconocido además la
obligación de remediación, es decir, la de resarcimiento o compensación por
violación al derecho de gozar de un ambiente sano. De todos modos, resta aún un
mayor rigorismo conceptual que permita diferenciar entre el daño ambiental per
se y el daño causado a las personas a través del ambiente. Las sentencias
judiciales ya han comenzado a “cuantificar” el daño ambiental.-
En nuestro país, la responsabilidad civil por el daño ambiental es algo
naciente. Básicamente, en el pasado, el pilar de sustento ó lo que ha sido
utilizado mayormente por los Jueces para fundar sus fallos frente a un daño
ambiental, es la Responsabilidad Objetiva Por El Riesgo O Vicio De La Cosa.
También –pero en menor medida-, se utilizo el instituto de los vicios ocultos
para guarecer los intereses del comprador en las transacciones inmobiliarias.
El Código Civil establece la regla general de la responsabilidad Objetiva por
los daños que se produzcan como consecuencia del vicio o riesgo de la cosa de
que se sirva su dueño o guardián. Así, el Art. 1.113 del cuerpo legal citado
dice: “La obligación del que ha causado un daño se extiende a los daños que
causaren ... las cosas de que se sirve o que tienen a su cuidado.... En los
supuestos de daños causados con las cosas, el dueño o guardián, para eximirse de
responsabilidad, deberá demostrar que de su parte no hubo culpa, pero si el daño
hubiera sido causado por el riesgo o vicio de la cosa, solo se eximirá total o
parcialmente de responsabilidad acreditando la culpa de la víctima o de un
tercero por quien no debe responder”.
Esta normativa instaura un marco general en materia de responsabilidad civil
aplicables a los casos de contaminación y daño ambiental. El factor de
atribución de responsabilidad en este caso es de naturaleza objetiva y reside en
el “riesgo creado” por la cosa que produce el daño. Una de las consecuencias
primarias de la responsabilidad objetiva, es la presunción de la responsabilidad
con total independencia del elemento subjetivo de culpabilidad. La
responsabilidad civil nace con la sola acreditación del daño y el adecuado nexo
causal entre la cosa (o actividad riesgosa) y el daño.
Por otro lado, también está el instituto de los Vicios Redhibitorios, reglado en
el art. 2164 y sstes. del Código Civil. Dicha norma, establece que son … los
defectos ocultos de la cosa, cuyo dominio, uso o goce de transmitió por título
oneroso, existentes al tiempo de la adquisición, que la hagan impropia para su
destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella que a haberlos conocido el
adquirente, no la habría adquirido, o habría dado menos por ella”.-
A los efectos de estos muy breves comentarios, es importante destacar lo que
dice el art. 2167 del C. C.: “Las partes pueden restringir, renunciar o ampliar
su responsabilidad por los vicios redhibitorios, …. siempre que no haya dolo
(intención) en el enajenante.”
Es habitual en las transacciones inmobiliarias la inclusión de cláusulas
contractuales que contemplen eventuales pasivos ambientales que puedan luego
conmover la ecuación económica tenida en mira al momento de contratar. El
comprador intentará no hacerse cargo de responsabilidades ambientales ignoradas
o no suficientemente calculadas. Para ello, resulta de relevancia un seguro que
lo pueda proteger frente a un eventual daño.
Desde hace algún tiempo, algunas petroleras vienen abandonando la modalidad
llamada “Consignación” por la comercialización Tradicional, esto es, la
compraventa de los combustibles a ser expendidos por las estaciones de servicio.
La modalidad de comercializar por Consignación, consiste básicamente en que los
productos (naftas, gasoil) son de propiedad de la petrolera mientras se
encuentre dentro de los tanques de almacenamiento del estacionero, naciendo la
obligación de éste de pagar por dichos productos una vez que son despachados, es
decir, vendidos al consumidor. Se vende “por cuenta y orden” de la petrolera
propietaria del producto. El estacionero cobra una comisión y no una diferencia
de precio.-
La modalidad Tradicional es un proceso de reventa, es decir, el Operador compra
el producto y lo comercializa por su cuenta y riesgo. Es propiedad de éste
aunque no se haya vendido al consumidor. Es una compraventa lisa y llana. (art.
1323 Código Civil: Habrá compra y venta cuando una de las partes se obligue a
transferir a la otra la propiedad de una cosa, y ésta se obligue a recibirla y a
pagar por ella un precio cierto en dinero”). Algo similar estatuye el Código de
Comercio.-
Uno de los problemas que surgen en la actividad de las estaciones de servicio,
es que se está traficando con elementos potencialmente peligrosos o agresivos
para el medio ambiente, pues derrames o perdidas de combustibles (u otros
líquidos) obviamente contaminan el suelo. Dicha contaminación, genera un daño
ambiental de un alto costo de reparación.-
Surge así lo que se ha dado en llamar el Pasivo Ambiental.
A lo largo de la historia las diferentes actividades humanas han provocado la
degradación del ambiente en sus diferentes medios -agua, aire y suelo-. En
algunos casos esto ha sido irrecuperable mientras que en otros este proceso va
creciendo por efecto acumulativo, pudiendo transformarse en un futuro en nuevos
casos irrecuperables.
Cuando hablamos de Pasivo Ambiental, nos estamos refiriendo a una deuda, la cual
es un problema que se tiene por efecto de una determinada degradación en alguno
de los componentes del ambiente y que en algún momento el responsable deberá
erogar o utilizar energía para solventar esa deuda.
Y, como toda deuda, alguien debe pagarla. El asunto radica también en determinar
quién es el responsable de ese pasivo ambiental y como tal debe resarcirlo.
A la hora de determinar un Pasivo Ambiental y de establecer aquellas medidas
para revertir el daño, es necesario identificar y asignar quien asume la
responsabilidad por el deterioro ambiental a fin de que sean ellos los que deban
invertir en la reparación del daño ocasionado.
La comercialización mediante la modalidad Consignación tiene la particularidad
–recordemos- que la propiedad del/los productos pertenece a la petrolera, y en
caso de pérdida (cuando el operador no tiene culpa) se pierde para su dueño, tal
el caso (por ejemplo) de la evaporación, perdidas, derrames etc..-
El artículo 2 de la ley 24.051 expresa: “Será considerado peligroso, a los
efectos de esta ley, todo residuo que pueda causar daño, directa o
indirectamente, a seres vivos o contaminar el suelo, el agua, la atmósfera o el
ambiente en general.”
Por su parte, la ley 26.022, en su artículo 1 textualmente reza: “Quedan
incluidas en la presente todas las actividades relativas a la explotación,
exploración, transporte, industrialización, fraccionamiento, almacenaje y
comercialización de los hidrocarburos, sólidos, líquidos y gaseosos.”
A su turno, la resolución 404/94 de la Secretaría de Energía de la Nación
reordena y modifica aclaratoriamente la resolución 419 que crea el registro de
profesionales y empresas auditoras de seguridad en almacenamientos, bocas de
expendio de combustibles, plantas de fraccionamiento de gas licuado de petróleo
y refinerías de petróleo. En sus Considerandos expresa que en la Res. anterior
existe la obligación de las refinerías de petróleo, bocas de expendio de
combustibles y plantas fraccionadoras de gas licuado de petróleo, de contar con
una auditoría que otorgará las certificaciones correspondientes, en las
condiciones y con los alcances establecidos en la presente Resolución.-
El Art. 1° de la Res. modificada, quedo redactado de la siguiente manera: A los
fines de la Aplicación de la presente Resolución, créase el REGISTRO DE
PROFESIONALES INDEPENDIENTES Y EMPRESAS AUDITORAS DE SEGURIDAD en refinerías de
petróleo, bocas de expendio de combustibles, plantas de comercialización de
combustibles, plantas de fraccionamiento de gas licuado de petróleo en envases o
cilindros, que funcionará en el ámbito de la DIRECCION NACIONAL DE COMBUSTIBLES
de la SUBSECRETARIA DE COMBUSTIBLES de la SECRETARIA DE ENERGIA, o del organismo
que la reemplace en el futuro en sus funciones y facultades.
Los profesionales independientes y las empresas que se habiliten en el registro
ejercitarán los controles materiales que se establece en la presente Resolución,
y reportarán sus informes técnicos dentro de las CUARENTA Y OCHO (48) horas de
producidos a la DIRECCION NACIONAL DE COMBUSTIBLES, a las firmas auditadas, a
las empresas de bandera que corresponda, y a las autoridades provinciales y
municipales competentes de acuerdo a lo establecido en el Decreto Nº 1212 del 8
de noviembre de 1989 a los efectos de su notificación, para su evaluación, e
implementación de las medidas correctivas que pudieren corresponder. En el caso
de las empresas expendedoras de combustibles de todo el país a que alude el
artículo 16 del Decreto Nº 1212 de fecha 8 de noviembre de 1989, así como todos
los depósitos de combustibles a que hace referencia el artículo 1º de la
Resolución de la SUBSECRETARIA DE COMBUSTIBLES Nº 6 de fecha 13 de marzo de 1991
(Anexo B), será competencia de las provincias y municipios tomar las medidas que
correspondan en función de los informes presentados. Si el informe indicara que
resulta necesario hacer reparaciones y/o tomar medidas correctivas, la firma
auditada tendrá un plazo de CINCO (5) días hábiles para efectuar un descargo
técnico que comenzará a correr al día siguiente de recibir el informe por parte
del profesional independiente o la empresa auditora. Vencido dicho plazo la
SUBSECRETARIA DE COMBUSTIBLES tomará las medidas que correspondan de acuerdo a
la presente resolución y al ámbito de competencias que la normativa aplicable le
otorga en estos casos.
Esta normativa, hace un exhaustivo análisis de situaciones que pueden darse, por
lo cual aconsejamos su lectura.-
Como se ve, mediante dichas resoluciones el estado toma a su cargo el control y
supervisión de la actividad potencialmente peligrosa para el medio ambiente,
siendo obligación del Expendedor el dar estricto cumplimiento a la normativa.
De esta forma, a nuestro juicio, en caso que el Operador haya dado acabado
cumplimiento a las normativas vigentes, limita la responsabilidad por daño
ambiental. Pero limitar no significa excluir, puesto que el riesgo o vicio de la
cosa es responsabilidad del dueño.-
Asimismo, mediante la Resolución 1102/2004 se crea el Registro de Bocas de
Expendio de Combustibles Líquidos, Consumo Propio, Almacenadores, Distribuidores
y Comercializadores de Combustibles e Hidrocarburos a Granel y de Gas Natural
Comprimido, quedando comprendidas dentro de la norma las enumeradas en su art.
11.
En esta Resolución, se establecen las distintas responsabilidades, a saber:
• En el caso de bocas de expendio que tengan una misma marca identificatoria con
que se identifica y venden los combustibles, los titulares de dicha marca
identificatoria serán solidariamente responsables en el ámbito de las
actuaciones de la presente Resolución.
• En el caso de bocas de expendio que forman parte de la cadena de
comercialización que tengan una misma marca identificatoria con que se
identifica y venden los combustibles, y se encuentren vinculadas a ella con un
contrato de consignación, es decir cuando comercialicen combustibles líquidos
por cuenta y orden de los titulares de la marca identificatoria, estos últimos
serán responsables exclusivos en el ámbito de las actuaciones de la presente
Resolución.
Conforme lo establecido en el artículo 32 y el artículo 33 de la presente
resolución, las infracciones de una misma especie repetidas en distintas bocas
de expendio que forman parte de una misma cadena de comercialización, serán
consideradas reiteraciones a los fines de la graduación de las multas aplicables
a los titulares de la marca identificatoria.
Como se ve, cobra vital relevancia el modo o forma de comercialización. Es
decir, si la comercialización el operador la realiza bajo la modalidad de
Consignación, el responsable único del eventual pasivo ambiental es el
propietario del producto causante del daño, esto es, la Petrolera. Y ello tiene
su razón de ser por cuanto es la Petrolera la dueña del producto, aunque éste
este almacenado en los tanques de la estación de servicios.-
Para el caso de comercialización Tradicional (compraventa), la petrolera es
solidariamente responsable con el operador, ya que éste es el propietario de los
líquidos por haberlos comprado.-
En la actualidad, y tal como lo hemos repetido hasta el cansancio, la modalidad
que utiliza la petrolera YPF no es de Consignación tal como afanosamente se
esmeran en insistir. La variación sustancial que en la operatoria desde hace
algunos años han implementado, hace que jurídicamente no se pueda hablar de
consignación. No obstante, y ante la duda, dicha petrolera está tratando de
realizar cambios en los contratos mediante anexos, notificaciones etc. a fin de
trasladar la responsabilidad por el eventual pasivo ambiental a los operadores.
Algo similar ocurre con la petrolera Esso, que ha dejado de renovar los
contratos de Consignación a fin que los estacioneros de dicha bandera queden
encuadrados en la operatoria llamada Tradicional (compraventa), para que el
producto sea propiedad del expendedor y por tanto el responsable de cualquier
daño que éste produzca.-
A nuestro juicio, por mas esmerados que sean los esfuerzos que las petroleras
realicen con el fin de “zafar” de la responsabilidad por el potencial pasivo
ambiental, no pueden lograrlo, desde que son solidariamente responsables y
tienen también la obligación de hacer cumplir a su red de distribución con las
normas especificas. Son las guardianes –por decirlo de algún modo- de que los
operadores que integran su red cumplan con las normas. De ahí su solidaridad en
la responsabilidad frente al daño o pasivo ambiental.-
Sin duda, estamos frente a una nueva maniobra de las petroleras tendiente a
perjudicar al expendedor, por lo que sugerimos que no se acepten cambios
subrepticios y disfrazados en los contratos que luego los sorprendan. El costo
de remediación es altísimo, y no está acorde a la capacidad económica de un
operador. Y, los beneficios obtenidos por la comercialización, son sin duda
mucho mayores para la petrolera que para el operador. Resulta injusto entonces
que se pretenda traspasar una obligación tan onerosa a quien es el débil de la
relación y a quien ha ganado menos en el mercadeo de los productos
contaminantes.