CONTRATO DE FIDEICOMISO, LIQUIDACIÓN DEL FIDEICOMISO FIDUCIARIO, CONCURSOS Y QUIEBRAS - LEY DE CONCURSOS Y QUIEBRAS
AUTOR: SILVANA GARCÍA
ABOGADA
Sumario: I. Introducción.— II. Acerca de la pertinencia de la normativa concursal. — III. La inhabilitación falencial.— IV. Sujetos a quienes se inhabilita según la normativa de la LCQ.— V. Consecuencias que derivan de la inhabilitación falencial.— VI. El rol de fiduciario.— VII. ¿Es el fiduciario pasible de inhabilitación falencial?.— VIII. Consideración final. Opinión de la autora.
Debe primar el principio de prevención del daño y, en consecuencia, tornarse operativa la inhabilitación falencial del fiduciario. A fin de evitar sus efectos expansivos respecto de otros fideicomisos en los que actúe, el afectado podrá plantear ante el juez de la liquidación que deje sin efecto la inhabilitación falencial que lo alcanza, lo que podría ser conferido tomando como pauta de valoración lo dispuesto por el art. 236 2do párr., LCQ.
I. Introducción
Ante la insuficiencia de los bienes que componen el patrimonio fideicomitido para atender las obligaciones contraídas en la ejecución del contrato, y frente a la ausencia de otros recursos previstos, el Código Civil y Comercial (en adelante CCYC), impone la liquidación judicial del fideicomiso (art. 1687 CCYC).
La liquidación estará a cargo del juez competente, quien debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente.
Nos ocupamos aquí de indagar, si en virtud de la solución normativa, corresponderá aplicar al fiduciario la inhabilitación por quiebra prevista en los arts. 234 a 238 LCQ.
La inquietud fue presentada en el seno de las VIII Jornadas Interdisciplinarias Concursales del Centro de la República, celebradas en Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba , y nos estimuló a abordar la temática. Su interés radica en que, de postularse que el fiduciario resulta inhabilitado, ello impactará en su desempeño como fiduciario de otros fideicomisos.
II. Acerca de la pertinencia de la normativa concursal
De acuerdo a lo normado por el art. 1687 CCC, en caso de liquidación judicial del fideicomiso insolvente, el juez "...debe fijar el procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras, en lo que sea pertinente".
Al aludir la disposición a la necesidad de fijar "el procedimiento", nos surge la inquietud de si lo que el codificador pretende se aplique de la LCQ son sus normas de tipo procedimental únicamente, a fin de dotar a la liquidación de un marco ritual adecuado, o si la remisión es abarcativa de aquellas otras que pueden calificarse como sustanciales.
Ello plantearía un esfuerzo adicional en la interpretación, por la dificultad de diferenciar, dentro del conglomerado de normas de la LCQ, aquellas que refieren a "lo procesal (o procedimental)" y las que regulan efectos "sustanciales". Como se reconoce desde hace tiempo, la legislación concursal presenta una amalgama de normas sustanciales y procesales. Si bien no podría dudarse del carácter sustancial de la normativa sobre inhabilitación falencial.
En nuestra opinión, se apunta a una solución más integral, comprensiva de la aplicación de efectos e institutos sustanciales pergeñados para la típica situación de insolvencia (denominada eufemísticamente insuficiencia) de un patrimonio.
La cuestión aquí es determinar, si la expresión legal "en lo que sea pertinente" viabiliza aplicar al fiduciario la inhabilitación prevista por la LCQ.
Se ha dicho que esa remisión no impone la adopción indiscriminada de la ley concursal, pues la misma norma marca un límite: si bien tolera aplicar las disposiciones específicas "en lo que sea pertinente", no incorpora al patrimonio fiduciario dentro de los supuestos del art. 2 de la LCQ. Por lo tanto el juzgador debe discernir dentro del conjunto de normas falenciales las que deben resultar aplicables, atendiendo la especie de fideicomiso que se halle en liquidación.
La doctrina ha expresado, incluso antes de la vigencia del CCC, criterios en cuanto a qué disposiciones de la LCQ resultaría pertinente adoptar en la liquidación judicial del fideicomiso, pero no hemos hallado ninguna referencia expresa a las normas sobre cuya aplicación discurrimos. La experiencia jurisprudencial no es aún suficiente, aunque existen fallos en los que la problemática se abordó, si bien, por las razones que exponemos en nuestra opinión final, no compartimos sus fundamentos.
Dilucidar la inquietud que nos ocupa, requiere considerar:
Por un lado, el régimen en sí de la inhabilitación: los sujetos a los que alcanza, como así también, su naturaleza, caracteres, fundamentos y consecuencias.
Por otro, las características propias de la función del fiduciario.
III. La inhabilitación falencial
III. 1. Naturaleza, caracteres y fundamento de la inhabilitación de la LCQ
Para explicar la naturaleza jurídica de la inhabilitación falencial y las restricciones que de ella derivan, la doctrina brinda distintos fundamentos. Las diferentes posiciones podrían ser sistematizadas bajo cuatro ideas conductoras:
a) Para unos, las inhabilitaciones tienen naturaleza represiva. Son así, sanciones de tipo penal. Se fundamenta del siguiente modo: el régimen represivo no es exclusivo del derecho penal, se compone no sólo de aquellos preceptos que forman el texto positivo del Código Penal sino, además, de otros que pueden pertenecer a normas jurídicas no estrictamente penales.
En este entendimiento, las inhabilitaciones consisten en un verdadero castigo, es decir, en la privación de un bien jurídico del trasgresor, en resguardo de valores o intereses sociales que el Estado reputa dignos de ser protegidos. Su naturaleza es análoga a las penas, pues son sanciones dotadas de carácter retributivo y como tales, constituyen una especie de infracción penal en sentido amplio. Tienen, además, función preventiva: prevención general, porque en cuanto suponen una limitación de derechos o consecuencias desfavorables representarán un freno para la comisión de abusos o fraudes, moviendo a los sujetos a actuar de una forma más diligente para evitar la quiebra y, una vez en quiebra, la finalidad de las inhabilitaciones es impedir que aquéllos vuelvan a realizar actos que les conduzcan nuevamente a la situación de insolvencia o causen daños a terceros, lo que las aproxima a la función de prevención especial a las que también están dirigidas las penas.
b) Para otros, la figura se asemeja más a las medidas de seguridad. Más que de castigar o de reprimir, se trata de asegurar el orden social, impidiendo el ejercicio de ciertos derechos y de determinadas funciones o profesiones, a sujetos que han cometido abusos en el ejercicio de los mismos, o que han demostrado de cualquier otra forma su inidoneidad para desempeñarlos.
Al igual que las medidas de seguridad, las inhabilitaciones estarían fundadas así, en la peligrosidad del sujeto, sin que se oponga a esta calificación el hecho de que tales medidas sean declaradas por un tribunal no penal.
c) Desde otra perspectiva, se ha sostenido que las inhabilitaciones son disposiciones de policía: constituyen prescripciones legales que limitan el ámbito de las libertades individuales con el fin de evitar perturbaciones en la concreción de fines fundamentales del Estado. Por su medio se tiende a la defensa de la organización político-social, familiar o económica del país.
Esta tesis también encuentra en las restricciones finalidad preventiva y represiva, pero lo explica desde otra óptica: la represión policial no atiende primordialmente al castigo del culpable sino al interés colectivo de que el trastorno desaparezca. La función represiva, se logra separando del mundo negocial a aquellos sujetos implicados en la inhabilitación, y la preventiva, vedándoles el ingreso temporal a ciertas actividades. Incluso en la faz represiva, el propósito es preventivo, y busca, antes que el castigo al involucrado, la eliminación del factor perturbador.
d) Están asimismo, quienes analizan las inhabilitaciones desde la perspectiva de las capacidades: las inhabilitaciones, al privar el ejercicio de determinados derechos o impedir ser destinatario de determinadas normas jurídicas, de algún modo involucran la capacidad civil, que en algo es afectada y disminuida. Ello así, deben ser consideradas como incapacidades.
Más allá de la posición que se sustente, lo cierto es que la inhabilitación que referimos, implica con relación al sujeto respecto de quien se impone, una limitación para el ejercicio de ciertos cargos o el desempeño de determinadas actividades profesionales.
Así entonces, al sujeto que con la situación de insolvencia ha demostrado su falta de aptitud para el ejercicio del comercio o la administración de bienes, al que ha cometido abusos y fraudes, o en fin, al que se encuentra en una situación que representa un peligro para el tráfico, se le sanciona y/o se previene a los terceros frente a él, excluyéndole de tal actividad, procurando evitar de este modo el peligro de una nueva situación de insolvencia con las consecuencias perjudiciales que ello trae.
La noción de la inhabilitación se comprendía con mayor facilidad en el régimen de la ley de concursos y quiebras 19.551, pues guardaba relación con la conducta desplegada previamente por el sujeto. Ello no sucede en el sistema actual en el que tal restricción de derechos es consecuencia de la apertura misma de la quiebra.
Por ello se remarca el carácter automático y objetivo de la inhabilitación falencial a partir de la reforma de la ley 24.522. Con tales calificativos se quiere explicar, que la misma se impone desde el momento de la quiebra y que su aplicación no se fundamenta en valoración alguna de la conducta del inhabilitado.
Pero aunque es verdad que con respecto a los administradores, al no condicionarse la operatividad de la inhabilitación a trámite alguno (como ocurría bajo la ley 19.551), la misma se transformó en automática, con relación al fallido, lo es tanto ahora como antes. Y en punto a la objetividad que se indica, si bien la ley no toma en cuenta la conducta del afectado para imponer el régimen, que cobra vigencia por el sólo hecho de la quiebra, no sucede lo mismo al momento de su redención, oportunidad en que existe valoración de la posible conducta delictual del inhabilitado.
Se califica también de más benévolo al sistema actual. Si sólo se aprecia la duración más breve de la inhabilitación, indudablemente ella es más benigna. Pero se trataría de una valoración parcializada, pues con respecto a los administradores la inhabilitación se ha tornado más severa, al impedírseles toda discusión o defensa en cuanto a su aplicación. En cambio, bajo el régimen de la ley 19.551, la inhabilitación de estos sujetos tenía lugar únicamente si su conducta se calificaba fraudulenta o culpable.
En realidad habría que decir que la inhabilitación actual es un tanto más automática y un poco menos subjetiva que la de la ley 19.551.
No hay dudas que en el régimen vigente ha quedado eliminado el análisis de mérito de la conducta comercial de los sujetos implicados, pero en cambio, se ha subordinado la inhabilitación a una valoración penal de la actuación del inhabilitado. Ello así, porque la aplicación, mantenimiento o extensión de la inhabilitación está directamente vinculada a una apreciación de la relevancia penal de la conducta en cuestión (art.236 LCQ)
IV. Sujetos a quienes se inhabilita según la normativa de la LCQ
Bajo el régimen actual, la inhabilitación se aplica:
a) a la persona física (rectius: humana) fallida (art. 234 LCQ)
b) a la persona jurídica declarada en quiebra (art.234 y 237 LCQ)
c) a los integrantes del órgano de administración o administradores de la persona de existencia ideal fallida (art.235 LCQ): respecto de ellos, no sólo a los que se desempeñaban como tales al momento de dictarse la sentencia de quiebra sino también a los ex-administradores que se desempeñaron en el cargo durante el período posterior a la fecha que, en el trámite falencial, se fije como de inicio del estado de cesación de pagos, aún cuando al momento de declararse la quiebra no integren ya el respectivo órgano.
En este último supuesto (ex-administradores) no rige además, el límite de dos años de retroacción para la fijación de la fecha inicial del estado de cesación de pagos, con lo que es posible inhabilitar a sujetos que se desempeñaron muchísimo tiempo antes de la quiebra.
Lo que primero debe resaltarse es que la inhabilitación recae no sólo en sujetos "fallidos", sino también sobre otros sujetos "no fallidos".
Con relación al espectro de sujetos pasivos de la inhabilitación, y relacionado con la persona humana fallida, no resultarán afectados por la restricción, sus representantes, factores, administradores o apoderados generales, lo que sí ocurría en el régimen de la ley 19.551 (art.238 LC)
Expresamente se inhabilita a la persona jurídica, cuestión que bajo la anterior ley de quiebras 19.551 había dado lugar a discusiones en doctrina, si bien la jurisprudencia mayoritaria se había pronunciado por la inutilidad de tal procedimiento, atento a que las inhabilitaciones que eran su consecuencia se aplicaban sólo a personas físicas.
A diferencia del sistema anterior, la inhabilitación no alcanza (por no integrar los órganos de administración), a los fundadores y síndicos societarios, siendo de este modo la ley 24.522, más restrictiva que su antecesora.
La inhabilitación a los administradores se impone con independencia de toda valoración de su conducta con relación a las causas que determinaron la insolvencia. A la ley no le importa la diligencia puesta por los administradores en las funciones ejercidas Utilizando un criterio meramente funcional, para el legislador resulta pues suficiente haber desempeñado u ocupado, por un período anterior o concomitante con la quiebra, la función de administrador del ahora insolvente.
No es la investidura formal en sí lo que interesa, sino el desempeño (reiteramos, sin valoración alguna del mismo) en carácter de administrador
IV.1 Casos particulares
Dado que el rol de fiduciario -veremos luego- puede ser ejercido por una persona humana o una persona jurídica, tiene relevancia en el análisis, la consideración de ciertos sujetos particulares como pasibles de inhabilitación.
a) Persona jurídica "administradora".
De aceptarse la posibilidad de que una persona jurídica sea administradora o integre el órgano de administración de otra persona jurídica, deberá admitirse también que la inhabilitación alcanza a la persona jurídica administradora, ya que la LCQ, en el art. 236 alude genéricamente a los "integrantes del órgano de administración".
Una tesitura contraria, basada en la disímil redacción de las normas de los arts. 235 y 236 LCQ , no resultaría razonable, por significar una discriminación de supuestos sin fundamento legal suficiente, violatorio del principio de igualdad (art. 16 Const. Nac.). Mejor que suponer que el legislador ha querido excluir de la inhabilitación a la persona jurídica administradora, es pensar que se trata de su inadvertencia sobre la polémica en cuestión al momento de elaboración de la norma. Sin embargo, cabe señalar las graves consecuencias que de tal inhabilitación derivarán para el ente administrador, quien no es sujeto fallido, efectos que, por lo demás, son impuestos independientemente de toda valoración subjetiva.
Veremos luego que el rol de fiduciario puede ser ejercido tanto por una persona humana como por una persona jurídica.
b) Otros supuestos:
En otra oportunidad nos hemos ocupado de analizar la aplicabilidad de la inhabilitación respecto de ciertos sujetos en particular: el administrador "de hecho", el director suplente, los administradores o coadministradores designados a raíz de una intervención judicial de la sociedad luego fallida, etc.
Se sostiene que los liquidadores societarios, por ser administradores del ente en liquidación (art. 105 y 108 LS) deben ser inhabilitados.
El efecto de "administrar", también puede obtenerse mediante el recurso a un contrato de management o gerenciamiento .Así se afirma, que si bien ese contrato en principio configura una locación de servicios especializados y un mandato para la realización de actos jurídicos concretos, dada la injerencia del manager en la esfera de gobierno de la gerenciada, la gerenciante se
convierte en un verdadero administrador de los negocios de aquélla.
Así pues, sin necesidad de integrar el órgano de administración de un ente, una sociedad puede en los hechos, resultar administradora de otra. En tal caso, no dudamos que la inhabilitación por quiebra del ente administrado también se aplica a la gerenciante.
Una situación de similares connotaciones (ver infra punto 6.1) puede existir en el fideicomiso financiero.
V. Consecuencias que derivan de la inhabilitación falencial
La inhabilitación falencial conlleva una serie de efectos que la ley de concursos y quiebras precisa de modo unificado en su art. 238.
No se diferencia en este punto, entre personas humanas y jurídicas, ni entre sujeto inhabilitado fallido y no fallido.
De la enunciación del dispositivo señalado, surge que el sujeto inhabilitado (fallido o no fallido) no puede:
a) ejercer el comercio, por sí o por interpósita persona.
b) ser administrador, gerente, síndico, liquidador, o fundador de sociedades, asociaciones, mutuales, y fundaciones.
c) integrar sociedades.
d) ser factor o apoderado con facultades generales de sociedades.
Se suma a ello:
e) los demás efectos previstos en leyes especiales.
f) los demás efectos previstos en esta ley (LCQ).
Así, en lo que refiere a la esfera personal, la inhabilitación produce limitaciones o restricciones al ejercicio de ciertas actividades, al desempeño de determinados cargos o funciones (detalladas en el art. 238 LCQ y/o emergentes de leyes especiales).
Cuando del fallido (persona humana o jurídica) se trata, y únicamente en tal caso (no entonces en el caso de administradores), la inhabilitación importa además el desapoderamiento de los bienes que adquiera hasta su rehabilitación.
a) Imposibilidad de ser administrador y/o liquidador
Por la vinculación con la naturaleza del rol del fiduciario (vemos enseguida), interesa discurrir sobre estas consecuencias de la inhabilitación falencial.
Teniendo en cuenta los sujetos que resultan alcanzados, la inhabilitación para ejercer el cargo de administrador puede ser analizada desde la perspectiva del "fallido administrador" y del "administrador no fallido". El tema que nos ocupa, se relaciona con la última, es decir, con la posición del fiduciario como administrador de un fideicomiso insolvente, pero que no está personalmente en quiebra.
Al no diferenciarlo la norma, la prohibición regulada por la Ley de Concursos y Quiebras, implica tanto la imposibilidad de acceder al cargo de administrador en tanto el sujeto permanece inhabilitado, como la de continuar en el ejercicio del mismo cuando el sujeto estaba ya desempeñándolo y resulta luego inhabilitado. Y se proyecta respecto de cualquier ente en el cual el inhabilitado detente el cargo de administrador.
En tales supuestos, deberá procederse a la separación del cargo del sujeto afectado por la inhabilitación, y si ello no sucediera, podrían los legitimados exigir la remoción judicial del infractor.
Se observa que la prohibición de ser administrador, se aplica, según la redacción legal, respecto de sociedades, asociaciones, mutuales y fundaciones. Esto tiene relevancia en el tema bajo análisis.
VI. El rol de fiduciario
El contrato de fideicomiso, más allá de sus diferentes clases y modalidades, importa la transferencia de un activo a un sujeto fiduciario a fin de que lo administre y cumpla con las condiciones pactadas. El rol del fiduciario en este contrato, es de vital importancia. Bien se afirma, que difícilmente pueda concebirse un fideicomiso sin un fiduciario que lleve adelante la administración de los bienes fideicomitidos
Como dueño de los bienes que se le transmiten, tiene la facultad, pero al mismo tiempo la carga de administrar, pues del manejo, conservación y natural explotación económica del bien depende en buena parte, el adecuado cumplimiento de la voluntad del fiduciante.
El criterio de amplitud -sólo limitable por el contrato- en las facultades de administración y disposición, derivan de la especial relación de confianza que impera en el vínculo contractual. Aún el fideicomiso de garantía requiere de confianza en la persona del fiduciario.
La obligación que tiene el fiduciario de administrar, consiste en el manejo de los bienes según su naturaleza, con los cuidados y precauciones especiales que se pueden exigir, buscando obtener, al mismo tiempo, las condiciones más seguras y mejores de inversión, procurando que los bienes produzcan frutos o rendimientos. El simple mantenimiento del statu quo no sería suficiente para atender la voluntad del constituyente, aunque se afirma que debe preferir la seguridad a la rentabilidad.
Los deberes del fiduciario surgirán principalmente del contrato, pero también emergen de las disposiciones del Código Civil y Comercial. Por su especial vinculación con la temática que desarrollamos, debe resaltarse el deber de rendir cuentas (art.1675 CCyC), impuesto en razón de que administra en provecho de otras personas. Se señala que esta obligación incide en los supuestos de insuficiencia de los bienes fideicomitidos
Para valorar si el fiduciario ha cumplido su función adecuadamente o no, se consagra una pauta genérica: la de actuar con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que actúa sobre la base de la confianza depositada en él (art.1674 CCC). Una gestión fundada en la buena fe, la confianza y la lealtad es lo que sirve entonces para determinar la diligencia en el cumplimiento de las funciones específicas.
Si el fiduciario no cumpliera adecuadamente su rol, más allá de la obligación de reparar los daños que su actuación generara, es posible su remoción judicial (art.1678 inc.a CCyC). Como se ha dicho, el contrato de fideicomiso se basa por regla en la confianza depositada en el fiduciario, por lo que si éste incurre en incumplimiento, lógico es suponer que la confianza original ha quedado cuando menos, seriamente herida, y constituye motivo para la separación del cargo que ejerce y su sustitución por otro fiduciario (art. 1679 CCyC).
VI.1 Requisitos. Registración del fiduciario
Teniendo en cuenta que la inhabilitación falencial genera consecuencias con derivaciones registrales, interesa conocer cuáles son los posibles registros que exteriorizan la condición de fiduciario.
En cuanto a los requisitos para ser fiduciario, el Código Civil y Comercial establece (art.1673) que puede desempeñarse como tal, cualquier persona humana o jurídica. Por lógica, y aunque no se diga expresamente, para el ejercicio de la función se requiere capacidad de disposición de los bienes recibidos. Se aplican asimismo las normas pertinentes de capacidad de ejercicio (de una y otra persona).
Es factible la designación de más de un fiduciario para actuar al mismo tiempo, de forma conjunta o indistinta (art. 1674 CCyC).
Cuando se trata de fiduciarios con actuación pública, sólo pueden actuar como tales las entidades financieras y aquellas personas jurídicas especialmente autorizadas por la autoridad de contralor de los mercados de valores (Comisión Nacional de Valores).
Es posible la subcontratación en un servicer o administrador profesional en quien se delega la ejecución de las funciones de administración, pero en todos los casos el fiduciario es responsable frente a terceros por la gestión del subcontratante.
Entre los recaudos exigidos por la normativa particular (Título V, Capítulo IV, de "Las normas", en especial: arts.6,7,9,10,21,22 )para actuar como fiduciario bajo ese ámbito, nos interesa
destacar la exigencia de inscripción en un registro específico (Registro de Fiduciarios Financieros y/o Registro de Fiduciarios no Financieros) acompañando, entre otra documentación, una declaración jurada en la que se informe de los antecedentes personales de los miembros de los órganos de administración que incluya una manifestación expresa referida a las inhabilidades e incompatibilidades establecidas en el art. 10 de la ley de entidades financieras (ley 21.526). De acuerdo a este dispositivo, no pueden desempeñarse como administrador (entre otros cargos) de las entidades comprendidas en esa ley, los afectados por las inhabilidades e incompatibilidades establecidas por el art. 264 de la ley 19.550, algunas de las cuales se relacionan con la imposibilidad de ejercer el comercio y con la condición de fallido y la rehabilitación (inc. 1 y 2).
Cabe asimismo destacar que la Comisión Nacional de Valores (CNV), puede requerir toda otra información complementaria que se precise a los fines del cumplimiento de la actividad fiduciaria conforme a las normas y reglamentaciones vigentes (art. 7 inc. q de "Las Normas"), y que en caso de incumplimiento de cualquiera de las condiciones establecidas, puede disponer la caducidad de la inscripción y/u ordenar el cese de su actividad, con imposibilidad de reinscribirse por dos años. Sin perjuicio de ello, tampoco autorizará nuevos fideicomisos financieros si el fiduciario no cumple con los requisitos establecidos en las Normas (art. 10).
Por resolución Nro. 6/16 de la Inspección General de Justicia (IGJ), ha quedado derogado el Registro de Fiduciarios creado por la Resolución General de IGJ Nro.7/15.
Existen normas que regulan la inscripción, no del fiduciario en sí, sino del contrato de fideicomiso pero que involucran indirectamente al fiduciario en algunos casos:
El mismo Código Civil y Comercial, en su art. 1669, impone la registración del contrato "en el Registro que corresponda", pero sin mayores precisiones. No establece pautas ni reglas respecto del lugar de registración del contrato de fideicomiso, ni aclara cuál es la jurisdicción provincial (o nacional) en la que debe registrarse. Por lo que parece suficiente con que el contrato se registre en un registro público provincial, sin que sea necesario reiterar la inscripción en las demás jurisdicciones en la que el fiduciario actúe por el fideicomiso. Lo cierto es que no se exige un registro unificado para todos los fideicomisos, ni existe en la actualidad, lo que permitiría un acceso generalizado a la información, relativa no sólo al fideicomiso sino a los sujetos intervinientes.
Tampoco se requiere la registración de las sucesivas modificaciones del contrato, si bien ello se entiende exigible. Como también la inscripción del cese del fiduciario por cualquiera de las causales del artículo 1678 CCyC, su sustitución, la extinción del fideicomiso y toda otra inscripción que proceda. Esto último podría relacionarse con la habilidad del fiduciario para actuar como tal. Asimismo resultaría razonable la registración de la liquidación judicial que eventualmente se ordenara sobre el patrimonio fideicomitido.
Según la ya mencionada resolución Nro.6/16 de la IGJ, se impone únicamente la registración de los contratos de fideicomisos y sus modificaciones (incluyendo cualquier cambio de las partes intervinientes) cuyos objetos incluyan acciones y/o cuotas sociales de sociedades inscriptas por ante ese organismo, salvo que se encuentren bajo el control de la CNV. Y en el art. 288, al regularse la inscripción de resoluciones asamblearias con participación en el voto de titulares fiduciarios de acciones o de cuotas sociales, deberá verificarse si constan inscriptas o surgen del contrato restricciones, limitaciones o condiciones al fiduciario para ejercer facultades de disponer o gravar las acciones o las cuotas sociales, o para el ejercicio de determinados derechos de voto.
En el fideicomiso que tiene por objeto la transferencia de bienes (muebles o inmuebles), surge una anotación indirecta del fiduciario por ser el titular del bien objeto del contrato que debe transcribirse en el documento que se inscribe. Incluso la sustitución del fiduciario se comunica al Registro a fin de la transmisión de los bienes al nuevo fiduciario (art. 1679 CCyC), si bien se señala que del tenor literal del articulo sería sólo suficiente con el cambio de fiduciario realizado en acto notarial (judicial o privado autenticado), sin que sea menester la inscripción respectiva del nuevo fiduciario.
La Administración Federal de Ingresos Públicos (AFIP), impone un régimen de información y procedimiento de registración de los contratos de fideicomisos, financieros o no financieros, que debe ser cumplimentado por los fiduciarios, que abarca la constitución, modificación y extinción del contrato (RG 3312/12 modificada por RG 3538/13). Pero además, exige la inscripción del fiduciario.
Existe un registro voluntario de fideicomisos, creado por la Cámara Argentina de Fidecomisos y Fondos de Inversión Directa en Actividades Productivas (CAFIDAP), la cual ha organizado y ofrece al público el primer Registro Voluntario de Contratos de Fideicomisos Ordinarios y Financieros sin Oferta Pública del país.
VI.2. Cese del fiduciario
Las causas del cese del fiduciario en su función, serán las previstas por el contrato, pero además, el Código Civil y Comercial en su art.1678 establece cuáles son las causales genéricas. Referiremos a algunas de ellas más abajo por su relación con el tema. La cesación del fiduciario conlleva la necesidad de su sustitución y la transferencia de los bienes que conforman el patrimonio al nuevo fiduciario sustituto (art. 1679, CCC).
VII. ¿Es el fiduciario pasible de inhabilitación falencial?
Analizados los temas precedentes, estamos en condiciones de avanzar hacia la respuesta del interrogante que inspira nuestro análisis.
Debe tenerse presente en todo momento que enfocamos a la situación del fiduciario de un fideicomiso insolvente, y no el caso del fiduciario que se halla personalmente fallido. En éste último supuesto, no hay duda que por su situación particular de quiebra resultará afectado por la inhabilitación falencial y sus consecuencias.
En definitiva se trata de sostener "la pertinencia" o no de la aplicación de las normas de los arts. 234 a 238 de la LCQ en caso de liquidación de un fideicomiso insolvente.
Como señalamos al comienzo, el interés práctico de la cuestión se relaciona, no tanto con el fideicomiso insolvente en sí (ya que en éste, como regla, el fiduciario se verá imposibilitado de administrar al ser reemplazado por el funcionario judicial a cargo de la liquidación) sino con la situación del mismo fiduciario en otros contratos de fideicomiso en los que cumpla idéntica función, o con su desempeño en futuros contratos. Y además, porque en algunos supuestos jurisprudenciales, se ha permitido la continuación de su labor como co-liquidador.
Hallamos razones para argumentar en uno u otro sentido. Las exponemos seguidamente.
a) Argumentos en contra de la inhabilitación del fiduciario
-La inhabilitación falencial, por los efectos que produce, ocasiona limitación de los derechos individuales, y por tanto no puede ser objeto de interpretación extensiva o analógica a supuestos no contemplados.
-Cuando se impone respecto de los "administradores", se trata de los sujetos que se desempeñan en tal función con respecto a una persona jurídica. La inhabilitación no refiere a los administradores de un patrimonio, como es el caso del fideicomiso.
-En nuestro derecho, la quiebra de un patrimonio (asimilable a la liquidación judicial del fideicomiso insolvente) no produce efectos personales, y por tanto no acarrea inhabilitaciones (que son un efecto personal de la quiebra).
-Ni si quiera acudiendo a las normas que prevén el cese fiduciario (art.1678 CCyC) es posible sostener la procedencia de su inhabilitación y consecuente separación del cargo. El cese por inhabilitación previsto en el inciso b- refiere a la órbita de la capacidad del fiduciario, no se trata del efecto regulado por la LCQ. Y la quiebra o liquidación prevista como causa de cese en el inc. d, es la quiebra del propio fiduciario (persona humana o jurídica), no la del fideicomiso.
-La interpretación restrictiva también se impone, en función de las graves consecuencias que derivan de la inhabilitación para el administrador, quien no es sujeto fallido, efectos que, por lo demás, son impuestos independientemente de toda valoración subjetiva.
-Aún cuando se pretendiera aplicar la inhabilitación al fiduciario, ello no ocasionaría la imposibilidad de desempeñarse como fiduciario de otros fideicomisos, porque la prohibición de ser administrador, refiere únicamente a sociedades, no a patrimonios.
Lo dicho conlleva la impertinencia de aplicar la normativa de los arts. 234 a 238 de la LCQ
a) Argumentos a favor de la inhabilitación del fiduciario
La inhabilitación falencial no se relaciona únicamente con sujetos fallidos, ya que se aplica asimismo a otros no fallidos. Más allá del texto expreso de la ley, es evidente que cuando de "administradores" se trata, lo que el legislador concursal adoptó es un criterio meramente funcional, siendo suficiente haber desempeñado u ocupado, por un período anterior o concomitante con la quiebra, la función de administrador del patrimonio insolvente. El fiduciario es en esencia el administrador del fideicomiso (luego insolvente).
-Se verifican, en caso de insolvencia del fideicomiso, las razones y la finalidad por la cual la inhabilitación se impone respecto del administrador. No es de descartar que haya sido la propia administración deficiente de los bienes fideicomitidos llevada a cabo por el fiduciario, la causante de la insuficiencia del patrimonio separado para dar satisfacción a las acreencias del fideicomiso Así pues, al sujeto que con la situación de insolvencia ha demostrado su falta de aptitud para la administración de bienes, se le sanciona y/o se previene a los terceros frente a él, excluyéndole de tal actividad hacia el futuro, procurando evitar de este modo el peligro de una nueva situación de insolvencia con las consecuencias perjudiciales que ello trae. Resultaría un sinsentido permitir que el mismo sujeto que pudo haber causado esa crisis continúe en su cargo en la etapa de liquidación y/o siga ejerciendo la misma función con relación a otros sujetos. No parece congruente que quien condujo un fideicomiso que llega a un estado de insuficiencia patrimonial prima facie pueda ser calificado como "buen hombre de negocios" como exige la ley para la función fiduciaria .Con más razón si se está ante un fiduciario profesional (caso de una sociedad anónima, una entidad financiera, o un fiduciario financiero). Y cuando de fiduciario persona jurídica se trata, la confianza en la idoneidad técnica recae en sus directivos o representantes.
-La solución legal de desplazar al fiduciario de la labor de liquidación del fideicomiso insolvente (art.1687 CCC) pone en evidencia que se reconoce que su administración ha sido determinante de ella, lo cual debe servir de fundamento para evitar que continúe como fiduciario de otros fideicomisos, efecto que se consigue inhabilitándolo.
-No se duda de la factibilidad de responsabilizar al fiduciario por los daños y perjuicios emergentes de una conducta omisiva o comisiva, que haya provocado o agravado la insuficiencia del patrimonio fideicomitido. Pero claro está, ello sólo será el resultado de una investigación, que no se podrá concretar al inicio mismo del proceso de liquidación (38). Mientras ello no se concreta, la inhabilitación del fiduciario impide la continuación de una labor cuestionable no sólo en el fideicomiso infructuoso sino en otros en los que se desempeña o podría hacerlo.
-Nadie puede negar que en el fideicomiso subyace, como elemento psicológico una relación de confianza depositada en el fiduciario, que guarda relación con la profesionalidad o idoneidad del fiduciario, sus directivos o representantes. Las facultades de administración y disposición del patrimonio derivan de esa especial relación de confianza que prima en el contrato de fideicomiso. La insolvencia del patrimonio fideicomitido pone en jaque la confianza depositada en el fiduciario, justificando su inhabilitación.
-La inhabilitación del fiduciario, y su consecuente cese como tal, operaría a modo de "medida de protección del patrimonio" (arg.art. 1679 CCyC).
-Una intepretación más laxa del inc.d del art.1678 CCyC, podría sustentar la separación del fiduciario por quiebra o liquidación del patrimonio fideicomitido. Pero además, otras de las causas que el legislador tuvo en cuenta para disponer en general el cese (art. 1678 CCyC) del fiduciario se verifican en caso de insolvencia del fideicomiso. Como se ha dicho, es muy probable que la insuficiencia del patrimonio fideicomitido se relacione con el incumplimiento de sus obligaciones contractuales por el fiduciario (inc.a). La circunstancia que en la liquidación judicial se designa un nuevo liquidador, implica imposibilidad material y jurídica del fiduciario para desarrollar su función (mismo inciso). Así entonces, la inhabilitación, con la separación del cargo que involucra, viene a cumplir idéntica función que la remoción judicial que correspondería por esos motivos, sin necesidad de procedimiento especial.
-Si bien en el caso legalmente previsto de quiebra de un patrimonio (art.2 LCQ) no existen efectos personales, por caso, la inhabilitación del administrador, ello podría encontrar fundamento en el hecho que lo común será que desempeñe su rol luego de instalada la insolvencia, y no al momento en que tal estado se apoderó del patrimonio.
Las razones expuestas, sustentan la pertinencia de la aplicación de las normas sobre inhabilitación falencial al fiduciario del fideicomiso insolvente. Ello porque la pertinencia debe juzgarse como "compatibilidad" entre los institutos falenciales y el régimen del fideicomiso en general, cuando de la liquidación judicial por insolvencia se trata.
VII.1. Consecuencias que derivan de una u otra tesitura
Cabe reflexionar sobre las consecuencias que emergen de adoptar una u otra de las posibles respuestas. Para ello deben tenerse presentes los efectos de la inhabilitación que hemos reseñado con anterioridad.
a) Consecuencias de la tesis de no inhabilitación del fiduciario
La liquidación judicial del fideicomiso importa la designación de un auxiliar de la justicia que reemplazará la función de liquidador que recaía sobre el fiduciario. Sin embargo, como se dijo, se observa que en algunos casos el fiduciario ha continuado como "co-liquidador".
Al no inhabilitarse al fiduciario, no existirán óbices a su designación en este último carácter, a la par que tampoco se lo inhabilitará para continuar como fiduciario de otros fideicomisos, ni para ser designado en el mismo rol en futuros contratos.
b) Consecuencias de la tesis de inhabilitación del fiduciario
Siendo que la inhabilitación conlleva la imposibilidad de ejercer como administrador y/o liquidador, mientras permanezca inhabilitado, el fiduciario no podrá continuar en esas funciones, no sólo con relación al patrimonio sometido a liquidación judicial (y así no podrá por ejemplo, designárselo co-liquidador) sino que deberá cesar en su rol como fiduciario de cualquier otro fideicomiso en el que se desempeñe como tal.
En esos supuestos será necesario proceder a designar su sustituto y a la transferencia de los bienes fideicomitidos, bastando para ello la toma de razón del instrumento judicial que dispone la designación del nuevo fiduciario (art.1679 CCC).
Tampoco podrá ser designado como fiduciario de nuevos fideicomisos.
Iguales consecuencias, se aplicarán al "co-fiduciario", de existir el mismo. No así al fiduciario sustituto, ya que como regla sólo tiene la expectativa de ser llamado a cubrir la vacancia en caso de ausencia de su titular, siendo el desempeño de la titularidad excluyente de la actuación sustituta. Idéntica conclusión debería sostenerse en el supuesto que el fiduciario sustituto hubiera sido designado por el fiduciante para actuar como liquidador en reemplazo del titular, frente a la insolvencia ya instalada.
Asimismo, corresponderá anoticiar a los registros, instituciones y autoridades de contralor intervinientes en la gestión de fideicomisos (ver punto 6.1), a fin de que: adopten las medidas que conforme a su normativa específica estimen pertinentes en atención a la condición personal de inhabilitado del fiduciario, dejen constancia de la interdicción en sus respectivos asientos y antecedentes, y velen por impedir la actuación del mismo sujeto en futuros fideicomisos, en tanto permanezca la interdicción.
Dados los alcances subjetivos de la inhabilitación por quiebra (ver punto 4), corresponderá también determinar si existieron otros fiduciarios anteriores que se desempeñaron como tales con posterioridad al inicio de la insolvencia del fideicomiso a efectos de aplicarles semejantes consecuencias. Igualmente resultarán alcanzados los sujetos en quienes se haya delegado o subcontratado la labor de administración (caso del fideicomiso financiero) pues en los hechos son quienes la ejercieron.
Teniendo en cuenta la duración en general de la inhabilitación de los sujetos no fallidos, el cese de la misma tendrá lugar en el momento y condiciones establecidas en el art. 236 LCQ
VIII. Consideración final. Opinión de la autora
Expresamos nuestras dudas en cuanto a la respuesta que en derecho -según nuestro sistema jurídico- corresponde dar al interrogante que motivó este trabajo. Además, podrían resultar necesarios razonamientos particularizados en ciertos tipos de fideicomisos, por las innumerables variables que la figura presenta.
Desde una perspectiva, si sólo se toma en cuenta el texto de la ley (tanto del Cód. Civil y Comercial como de la Ley de Concursos y Quiebras) no sería procedente la inhabilitación del fiduciario del fideicomiso insolvente.
Fundamentalmente, porque tal como está regulada, la inhabilitación en la LCQ se aplica al administrador o ex-administrador de "una persona de existencia ideal (rectius-persona jurídica)" en insolvencia, no así al que cumple ese rol con relación a un patrimonio cesante, por caso, un fideicomiso en tal situación. Además, aun admitiéndose que el fiduciario debe ser inhabilitado, ello no le impediría continuar o iniciar la misma función con relación a otro fideicomiso, porque la prohibición refiere a desempeñarse como administrador (y otros cargos) "de sociedades (y asociaciones, mutuales y fundaciones)", no respecto de patrimonios.
A la par, los trastornos prácticos que la inhabilitación acarrearía (designación de sustituto , comunicaciones e inscripciones registrales vinculadas a la persona del fiduciario y los bienes fideicomisitos, etc.) no se verían compensados por la brevedad de la duración de la inhabilitación y sus consecuencias, salvo la factibilidad de una prórroga en su extensión temporal (art. 236 último párrafo).
Pero no resulta acertado según nuestro entender, sustentar la inaplicabilidad de la inhabilitación al fiduciario en el hecho de no ser sujeto desapoderado, o en que no se aplican efectos personales por no ser fallido, tal como lo hacen algunos fallos que hemos podido consultar. Lo primero, porque la inhabilitación abarca también a sujetos que no son alcanzados por el desapoderamiento ni responden con sus bienes por las obligaciones del cesante, como es precisamente el caso del administrador y ex administrador. Lo segundo, porque estos sujetos, aunque no sean fallidos, son efectivamente aprehendidos por consecuencias personales de la quiebra (deber de colaboración -art.102 LCQ- y deber de residencia- art.103 LCQ).
Desde otra mirada, si se acude al fundamento y finalidad de las normas sobre inhabilitación falencial, principalmente en su faz de prevención (ver punto 3.1), no parece razonable establecer exclusiones sustentadas únicamente en la letra de la ley.
Como expusimos, en nuestro sistema legal, la inhabilitación del administrador se impone con base en un criterio meramente funcional, por el sólo hecho de desempeñar u ocupar (o haberlo hecho en el pasado) el rol de administrador del insolvente sin consideración alguna de la diligencia puesta en la función ejercida.
Más allá de que la inhabilitación de los administradores no se sustenta en apreciaciones de índole subjetiva, no podemos soslayar la fuerza del principio o estándar rector que preside el instituto del fideicomiso : la confianza depositada en el fiduciario (art. 1674 CCC), que compartimos, resulta difícil mantener cuando la gestión ha derivado en insolvencia del patrimonio administrado, percepción que tiñe con la duda toda otra actuación en igual rol.
Desde este punto de vista, nos parece que las consecuencias desfavorables que la inhabilitación ocasionaría, de aplicarse al fiduciario, representarían un freno para un accionar despreocupado o poco comprometido en la obtención de resultados eficientes, cumpliendo así una función disuasiva de conductas desviadas, impulsando al fiduciario a actuar con estricta responsabilidad y celo en la función y misión que le ha sido encomendada.
Esta tensión entre normas y principios es una experiencia a la que nos enfrentaremos a menudo en lo sucesivo, dado que nuestro régimen jurídico de fondo, a partir de la vigencia del Código Civil y Comercial consagra un sistema de fuentes complejo, que insta a recurrir a un diálogo de fuentes, el cual exige utilizar no sólo reglas sino también principios y valores.
El gran cambio está allí, y radica en que se admite una pluralidad de fuentes y que la interpretación debe recurrir a todo el sistema de fuentes (art.1 y 3 CCyC).
Al introducirse reglas respecto de las fuentes y la interpretación, debe valorarse su coordinación con otros microsistemas, pues su efecto expansivo es indudable. Si bien las leyes especiales son respetadas, se declara que la potencialidad de los principios irá reformulando el sentido de cada uno de los microsistemas, tarea que incumbe a la doctrina y jurisprudencia.
Así entonces, en la interpretación de la ley, el juez (y los operadores del derecho en general) está facultado para recurrir a las fuentes disponibles en todo el sistema, partiendo de las palabras de la ley, pero procurando en todo momento una interpretación armónica, conformando una norma con el contenido de las demás, cuidando de no alterar el equilibrio del conjunto. Se trata no sólo de subsumir los hechos en las normas, hay que ponderar, pesar, conciliar valores, derechos, garantías superiores que pueden entrar en conflicto.
Arriesgando una opinión, y tomando en cuenta fundamentalmente el modo objetivo en que la inhabilitación ha sido regulada, pensamos que en esa labor de ponderación a que el nuevo sistema de fuentes nos impulsa, debe primar el principio (y derecho) de prevención del daño (art.1710 CCyC) y en consecuencia, tornar operativa la inhabilitación respecto del fiduciario. En todo caso, a fin de evitar sus efectos expansivos respecto de otros fideicomisos en los que actúe, el afectado podrá plantear ante el juez de la liquidación que deje sin efecto la inhabilitación falencial que lo alcanza, lo que podría ser conferido tomando como pauta de valoración lo dispuesto por el art. 236 2do. párrafo LCQ.
Concluimos aquí nuestro análisis. No pretendemos su carácter definitivo ni exhaustivo. Dejamos "la posta", e invitamos al diálogo, en esta construcción de la gran obra del Derecho, en la que con entusiasmo -y una dosis de atrevimiento- intentamos colaborar.
Publicado por: La Ley ( noviembre del 2016).