DERECHO DE LOS CONSUMIDORES: LA NECESIDAD DE UN CÓDIGO DE CONSUMO EN EL PERÚ.

Por Rodolfo Alejandro Salas Valderrama.

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Diploma en Derecho de la Libre Competencia y Propiedad Intelectual.

El consumidor es uno de los principales agentes de mercado y uno de los pilares fundamentales del progreso económico de una sociedad; sin embargo, la tutela jurídica del consumidor es uno de los problemas más saltantes de nuestros tiempos, sobre todo ahora, en una era globalizada. En efecto, los consumidores son los que adquieren productos o servicios de los proveedores, desde los más vitales hasta los más prescindibles.

Pero ¿qué pasa cuando los proveedores, al estar en un proceso competitivo entre ellos y al querer captar la atención de los consumidores, éstos sufren de mal información, engaño, o peor aún, son forzados a realizar operaciones de consumo no deseadas?

Evidentemente, se necesita de la intervención del Estado para corregir estas irregularidades y proteger a los consumidores frente a las conductas abusivas de los proveedores.

Por ello, en la búsqueda de una buena dinámica comercial, el ordenamiento jurídico recoge estas inquietudes y, desde los años 90´s comienza a establecer un nuevo campo normativo con el objeto de proteger a los consumidores por su rol importante en la economía de mercado. Se le reconoce derechos básicos que no sólo deben ser respetados por los proveedores sino por todos los agentes de mercado que participan en las actividades económicas y comerciales.

En ese sentido, se crea una serie de leyes especiales, como veremos más adelante, con el fin de regular, proteger y garantizar estos derechos denominados Derechos de los Consumidores, tales como el Decreto Legislativo N° 716, Ley de Protección al Consumidor; el Decreto Legislativo N° 691, Ley de Publicidad en Defensa del Consumidor, entre otros. Posteriormente, el Decreto Legislativo N° 1045 que complementa al Decreto Legislativo N° 716.

Por su parte, el Instituto Nacional de la Defensa de la Libre Competencia y de la Propiedad Intelectual, en adelante Indecopi, interpreta las normas mencionadas en aras de brindar una tutela eficaz a los consumidores, sentando así novedosas resoluciones de qué se entiende por consumidor, el deber de información por parte del proveedor, etc.

La intención del ensayo es realzar la importancia de tener un Código de Consumo peruano promovido por el Colegio de Abogados; el hecho de que se tenga por fin un marco normativo íntegro de todos los derechos y sus alcances de los consumidores tal como ya poseen otros países.

Por ello, antes de llegar a este punto, debemos entender qué se entiende por consumidor. Luego de ello, veremos un breve paneo de sus derechos más importantes y los deberes principales de los proveedores que la Ley postula.

Por último, algunas proposiciones interesantes que el Código de Consumo busca concretar y que complementan a la regularización normativa de las leyes ya citadas líneas arriba.

1 Tutela Jurídica del Consumidor. Concepto y alcances.

La defensa y protección de los consumidores es la piedra angular del sistema de libre mercado y de nuestra política de economía social de mercado, consagrado en nuestra Carta Magna. [1]

En efecto, “el rol de los consumidores en el mercado es esencial. No es posible imaginar un sistema económico de este tipo sin entender que su figura central es el consumidor. El mercado existe por y para los consumidores. Nada justifica en términos de su funcionamiento sin comprender su rol. El consumidor es soberano del mercado porque en el fondo el desarrollo no es otra cosa que aumentar el bienestar que atraviesan la sumatoria de los consumidores”.[2] Ahí radica la importancia de tutela jurídica al consumidor, sobre todo si es vulnerable en las relaciones económicas que éste establezca con otros agentes de mercado denominados proveedores.

Sin embargo, esto va más allá, protegiendo a los consumidores, se podrá llegar al buen funcionamiento de mercado y al bienestar de la sociedad.

Ahora bien, el concepto de consumidor ha ido variando a lo largo del tiempo y ha sufrido una serie de modificaciones conceptuales en las resoluciones de la Comisión de Protección al Consumidor del Instituto Nacional de la Defensa de la Libre Competencia y de la Propiedad Intelectual - Indecopi. Es decir, tuvo que “ensanchar” el concepto legal hermético de consumidor (final) del Decreto Legislativo N° 716, y comprender otras situaciones en las que también otros entes cumplían el papel de consumidor tal como veremos más adelante.

1.1 Concepto de Consumidor y su ampliación interpretativa por la jurisprudencia de Indecopi.

En un primer momento, se consideraba consumidor, de acuerdo al inciso “a” del artículo 3° del Decreto Legislativo N° 716, a la persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta un producto o servicio para fines personales o familiares. Es decir, el consumidor calzaba en la categoría denominada “destinatario final”, persona natural o jurídica que ocupa el último eslabón de la cadena de producción-consumo, el que sólo gozaba de una adquisición de bienes y de prestaciones de servicios por parte de sus proveedores para sí mismos.

Entonces, Indecopi no brindaba tutela administrativa a aquellas personas naturales o jurídicas que disfrutaban de un bien o servicio para a su vez destinarlos a sus actividades económicas. Manejaba un concepto topográfico de consumidor, sin tomar en cuenta la dinámica de las relaciones de consumo, la experiencia jurídica comparada y, sobre todo, nuestra realidad.

El cuestionamiento a esta hermética definición viene cuando a finales del año 2006, llegó a la Comisión de Protección al Consumidor un caso, en el cual una empresa adquirió un laboratorio fotográfico defectuoso de otra, por lo que la comisión debió revisar nuevamente a quién realmente se le podía atribuir la calidad de consumidor.

En efecto, mediante la resolución N° 101-96 TDC, de fecha 18 de diciembre de 1996, Indecopi, además de reiterar como consumidor al usuario final del goce de los bienes y servicios en la cadena producción-consumo, estableció supuestos en los cuales existen las llamadas “zonas grises”, los que obligaba a revisar el concepto de consumidor, pues no quedaba claro cuándo una personal natural o jurídica debía ser considerado consumidor final.    

Los ejemplos son sencillos: ¿Se considera o no consumidor final a la persona que adquiere un automóvil para movilizarse de un lado a otro y que también lo usa para ofrecer servicios de taxi?; ¿Y el caso de una mujer que adquiere su máquina de coser para zurcir las vestimentas de su familia y, además para su negocio de costurera?

Para dar solución a estos problemas, el Área de Estudios Económicos del Indecopi en un informe de trabajo, Documento de Trabajo N° 001-2000[3], denominado “Fortalecimiento del Sistema de Protección al Consumidor: Diagnóstico y Propuesta”, indica que si el destino principalmente del bien o el servicio va a la satisfacción personal o familiar del consumidor, la solicitud de tutela administrativa debe ser admitida.

Sin embargo, no sólo esto es la novedad sino que Indecopi advierte que como vivimos en un país de muchas micro y pequeñas empresas (pymes) y que éstas generan el 42% del Producto Bruto Interno, estos agentes de la economía deberían ser analizados para ver si son comprendidos dentro del ámbito de protección como consumidores en razón de que también sufren del problema de asimetría informativa[4], aún cuando aparentemente sean proveedores.

Según este criterio, las pymes, al igual que las personas naturales, sufren de falta de información frente a sus proveedores respecto a las características y atributos de los bienes y servicios brindados, y, al ser numerosos los reclamos por parte de estas pequeñas unidades económicas, pilares económicos del país, deberían ser amparados por Indecopi.           

Para el jurista Espinoza Espinoza, “la razón fundamental para analizar la conveniencia de un régimen especial de aplicación extensiva de la tutela de protección al consumidor que realicen las Pymes, es la situación de indefensión en la que se encuentran para resolver sus disputas de una manera sencilla, rápida y efectiva” [5]

Ahora bien, la Comisión de Protección al Consumidor no demoró en pronunciarse sobre estos casos de zonas grises y usos mixtos, mediante Resolución N° 001-2001-LIN-CPC/INDECOPI, de fecha 07 de junio del 2001. En ésta señala que en algunos casos los bienes y servicios son adquiridos por las personas naturales y jurídicas para ser incorporados a usos mixtos, en los que algunas veces actuarán como proveedor y otras como consumidor final, por lo que Indecopi se inclina a analizar caso por caso y al encontrarse en caso de duda, opta por considerar al adquirente de los bienes y servicios como consumidor final.

Esta postura es reforzada por el artículo 2° de la Ley de Protección al Consumidor, Decreto Legislativo N° 716[6], modificado por la Ley N° 27251, de fecha 06 de junio del 2000.

Con todo ello, se deja sentado que los agentes de mercado que actúan, en ciertas ocasiones como proveedor; y, en otras como consumidor final, serán siempre consumidores para Indecopi pues, en estos casos, el ser proveedores no lo descalifica en ser consumidores, sufren de igual manera la asimetría informativa como cualquier consumidor regular; y, por tanto, deben ser tutelados por aquél.  

De esta manera se finiquitó con las confusiones planteadas en los ejemplos citados líneas arriba.

Sin perjuicio de los grandes avances para definir el concepto de consumidor a nivel jurisprudencial hasta este momento, no fue hasta el 2003 que la Sala de Defensa de la Competencia de Indecopi varió drásticamente la concepción de consumidor, desligándose del referente “persona natural o jurídica destinatario final en la cadena producción-consumo” para adoptar aquél basado en “toda persona natural o jurídica, incluyendo a los pertenecientes a la categoría profesional de los pequeños empresarios que se encuentren en asimetría informativa”.

En efecto, la Resolución N° 0422-2003/INDECOPI, de fecha 03 de octubre de 2003, basado en el Documento de Trabajo N° 001-2000 citado, decidió ampliar la protección restringida regulada en el inciso “a” del artículo 3° de la Ley a favor de las Pymes ya que son éstas, al igual que en el caso de los “usos mixtos” y que en el de los consumidores finales las que no cuentan muchas veces con la información necesaria para tomar una decisión eficiente en sus respectivas relaciones de consumo frente a sus proveedores.

Respecto a esta resolución, el jurista Espinoza Espinoza expresa que “la inclusión de las PYMES era una consecuencia lógica y natural de este proceso de ensanchamiento. Sin embargo, deben ser excluidas las grandes empresas. (…). Si se ha dado el salto de tutelar también a los eslabones más débiles de la cadena, se debe tener en cuenta que ello obedece a su situación de asimetría informativa y su particular posición en el mercado”. [7]   

De esta manera, Indecopi comienza a entender que la dinámica del mercado demanda nuevos criterios para proteger los derechos e intereses  de los consumidores que se encuentran involucrados en una relación de consumo, y, evidentemente el concepto restringido de la Ley de Protección al Consumidor impedía alcanzar tal objetivo. En verdad no cumplían los objetivos de dicha Ley las autoridades estatales sino respondían a una falsa realidad de protección a los consumidores.

Con buen acierto, finalmente, Indecopi comprende que no se trata de defender al último eslabón de la cadena de producción-consumo sino al eslabón más débil de ella.

A nuestro parecer, es así como se debe analizar quién es consumidor realmente, dentro de una relación de consumo, en los casos concretos para que sea susceptible de tutela jurídica.

No obstante lo anterior, Indecopi no sólo establece como requisito para amparar al consumidor el estar dentro de nuevo concepto del eslabón más débil de la cadena producción-consumo sino que exige uno adicional, y es que el consumidor debe ser razonable (diligente para el Decreto Legislativo N° 1045). Veamos este punto.

1.2 El consumidor Diligente (¿razonable?)

Siempre, a lo largo del tiempo, el Ordenamiento Jurídico Peruano ha exigido por parte de los sujetos de derecho un comportamiento “standard” para que goce de protección jurídica en toda clase de relaciones jurídicas que éstos sostengan en la sociedad en que se desenvuelven.   

Éste mismo parámetro no es ajeno al campo del Derecho de Protección al Consumidor pues su finalidad ulterior es proteger a los consumidores que guarden un mínimo de diligencia ordinaria en las opciones de compra así como en la adquisición y goce de bienes y servicios.

La importancia de este criterio es que el ordenamiento jurídico busca formar consumidores precavidos, responsables y cuidadosos en sus relaciones de consumo, desde las tratativas previas a la adquisición de los bienes y/o servicios hasta las ejecuciones correctas de su decisión de consumo. Caso contrario, defendería a consumidores sin el más mínimo grado de preocupación de qué están adquiriendo; es más, no habría incentivos de informarse previamente para tomar una decisión correcta, pues sabrían que la Ley de Protección al Consumidor, en un caso u otro, los protegería.  

Al respecto, la Comisión de Protección al Consumidor, mediante Resolución N° 001-2001-LIN-CPC/INDECOPI ya citado, indica que el stándard de consumidor requerido por la Ley no es el de un consumidor experto o excesivamente exigente y cuidadoso sino el de uno que actúe con diligencia ordinaria mínimamente exigida para la realización de una operación de intercambio en el mercado. De esta manera, continua la resolución, formaría consumidores responsables que toman sus precauciones adecuadas antes de hacer una decisión de consumo porque si no, formaría consumidores poco diligentes a los que la Ley protegería aun en situaciones producidas por su propia irresponsabilidad. Peor aún, resultado de esto, los proveedores se verían en la obligación de incrementar los precios de los bienes y servicios al tener que tomar mayores garantías cuando trate de celebrar una operación de consumo con un consumidor negligente. Este último escenario, como apreciamos, no es deseado por nuestro ordenamiento jurídico.

Entonces, “en nuestro país esa capacidad del consumidor para procesar mejor la información se ha trasladado al grado de razonabilidad que pueda tener, es decir, al uso de la diligencia ordinaria y común que realice cualquier persona para hacer uso de la información que le es proporcionada en el mercado, siendo considerado esto como el comportamiento de un consumidor razonable”. [8] 

Con estas consideraciones, el Decreto Legislativo N° 1045, de 26 de junio del 2008, decreto legislativo que aprueba la ley complementaria del sistema de protección al consumidor, modifica el inciso a) del artículo 3° de la Ley de Protección al Consumidor, de esta manera:

“a) Consumidores o usuarios.- Las personas naturales que, en la adquisición, uso o disfrute de un bien o contratación de un servicio, actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional y, excepcionalmente, a los microempresarios que evidencien una situación de asimetría informativa con el proveedor respecto de aquellos productos o servicios no relacionados con el giro propio del negocio. La presente Ley protege al consumidor que actúa en el mercado con diligencia ordinaria, de acuerdo a las circunstancias.”

Como se aprecia, se incorpora el precedente de observancia obligatoria Resolución N° 0422-2003/TDC-INDECOPI respecto a considerar como consumidores a las Pymes por sufrir asimetría informativa; y, se inserta la condición de consumidor diligente que, para los efectos legales deseados, viene a ser lo mismo que consumidor razonable.

Pasemos a revisar los principales derechos de los consumidores que la ley recoge y por supuesto los principales deberes de los proveedores, el deber de información y el deber de idoneidad, producto de la asimetría informativa.

2 Los Derechos de los Consumidores. El deber de idoneidad e información.

 Es imprescindible destacar los principales derechos de los consumidores por poseer efectivamente una particular posición en el mercado. Sin embargo, esto no significa que los derechos de los consumidores se reduzcan a los proclamados por el artículo 5° de la Ley de Protección al Consumidor, pues éste debe ser leído sistemáticamente con los artículos 3° y 65° de la Constitución Política de 1993, los que reconocen una protección amplia de los derechos de los consumidores.

2.1. Los Derechos de los Consumidores

La Ley de Protección al Consumidor, Decreto Legislativo N° 716, regula los principales derechos de los consumidores en su artículo 5°:

a)      El derecho a recibir una protección jurídica frente a los productos y servicios adquiridos que puedan poner en riesgo o peligro su salud o su integridad física. El enunciado es claro, los proveedores deben tomar las medidas de seguridad, mínimas y previsibles, para reducir los riesgos que puedan perjudicar a los consumidores en las transacciones comerciales que tengan y que pueda repercutir en su salud, seguridad y/o integridad física.

b)      El derecho a recibir de los proveedores toda la información necesaria para tomar una buena decisión de consumo. Éste derecho, por supuesto, viene a ser el principal de todos, pues a mejor información que reciba de cada proveedor, mayores oportunidades tendrá el consumidor para elegir el bien o servicio que se ajuste a sus expectativas, intereses, deseos o gustos, entre todos los ofrecidos.

“El proveedor debe poner a disposición del consumidor la información mínima del producto o servicio para que éste se encuentre en capacidad de comparar las características de cada oferta y, finalmente, elegir. Puesto de otro modo, la relevancia de la determinación se determina por el hecho que su omisión hubiera cambiado la decisión del consumidor en su adquisición”.[9] La información relevante de un producto o de un servicio será determinada y analizada en cada relación de consumo particular de los consumidores, según lo que ellos buscan de aquéllos.

c)      El derecho a acceder a una variedad de productos y servicios. Producto de la Libre Competencia, los proveedores tratarán de brindar las mejores opciones de oferta de bienes y servicios a los consumidores. Algunos se inclinarán por exaltar precios módicos, otros mayor calidad, otros quizás mayor cantidad y/o la combinación de ellos para captar clientela. Sin embargo, gracias a este proceso competitivo necesario en una economía social de mercado, los consumidores pueden compararlos e inclinarse por el que mejor se acomode a sus intereses.

d)      El derecho a la protección de sus intereses económicos mediante un trato justo y equitativo en sus transacciones comerciales y a la protección contra métodos coercitivos[10] y a la no discriminación. Básicamente, este acápite busca proteger a los consumidores, primero, de cualquier obligación a cumplir prestaciones no pactadas previamente, directa o indirectamente de una relación de consumo que esté celebrando; y, segundo, ampararlos frente a cualquier clase de discriminación subjetiva (raza, sexo, nivel socioeconómico, creencias religiosas, entre otros) cuando se encuentren en la adquisición de bienes y prestación de servicios. De esta manera, la intención de la Ley es que en ambos casos, los consumidores reciban un trato equitativo y justo por parte de sus proveedores en las relaciones de consumo.  

e)      El derecho a la reparación por daños y perjuicios producto de la adquisición de bienes o servicios. Es un derecho de ellos exigir el pago de una indemnización cuando se vieron afectados física, emotiva y/o patrimonialmente a consecuencia de la adquisición de bienes o prestación de servicios, sin embargo, queda advertir que esta solicitud es por la vía jurisdiccional. Indecopi puede establecer medidas correctivas, las cuales tienen como propósito revertir los efectos de la conducta infractora y desincentivar que ésta vuelva a ocurrir[11].

f)        El derecho a ser escuchado, individual o colectivamente a fin de defender sus intereses económicos, en los procesos administrativos. En efecto, el consumidor puede acudir a título personal o bajo representación por asociaciones de consumidores a la Comisión de Protección al Consumidor, o a otras entidades estatales como los organismos reguladores (SUNASS, OSINERGMIN, OSIPTEL, entre otros) con el objetivo de recibir tutela administrativa cuando se vean vulnerados sus derechos.

g)      Por último, la Ley reconoce a los consumidores el derecho a realizar pagos anticipados de las cuotas, haciéndose la respetiva la liquidación de intereses al día del pago, derivadas de sus relaciones contractuales, incluyendo los gastos originados. Con ello, los consumidores podrían realizar los pagos de sus deudas en cuotas, en cualquier momento, realizándose siempre la respectiva liquidación de intereses el día del pago. De esta forma, no se generaría obligaciones crediticias longevas que el consumidor, por más que desease, no pudiese cancelar en su totalidad.  

En definitiva, la Ley de Protección al Consumidor, a través de este reconocimiento de derechos, pretende forjar un esquema de protección de uno de los agentes de mercado más importante y, a la vez, más débil de una economía social de mercado como hemos ya señalado. Pues claro, desde que los proveedores son los que manejan la información relativa a los atributos, características y el proceso productivo de los bienes y servicios, los consumidores se encuentran en una desventaja natural cuando inician las tratativas comerciales con aquéllos (asimetría informativa). Por ello, la Ley, mediante su artículo 5°, pretende brindar las garantías mínimas a los consumidores para informarse adecuadamente de todos los bienes y servicios ofrecidos en el mercado, y luego de ello, tomen la decisión más eficiente conforme a sus necesidades y preferencias entre todos los ofrecidos; y por último, si sienten que se les han infringido sus derechos, puedan presentar sus reclamos ante las instancias estatales, incluyendo la posibilidad de solicitar la indemnización correspondiente.

Ahora bien, producto de esta misma asimetría informativa, nacen dos deberes básicos por parte de los proveedores, considerados dos caras de la misma moneda, el Deber de Información y el Deber de Idoneidad.

A continuación, veremos en qué consisten estos dos deberes centrales de los proveedores.

2.2 Deber de Información  y Deber de Idoneidad.

2.2.1 Deber de Información[12]

El deber de información debe ser entendido como el derecho de los consumidores a recibir de los proveedores toda la información oportuna y necesaria a efectos de tomar una decisión adecuada en la adquisición de productos o prestación de servicios.

En ese sentido, la resolución N° 102-97-TDC, del 25 de abril de 1997, expresa, con carácter de precedente de observancia obligatoria, que “los proveedores tienen la obligación de poner a disposición de los consumidores toda la información relevante respecto a los términos y condiciones de los productos o servicios ofrecidos, de manera tal que aquélla pueda ser conocida o conocible por un consumidor razonable usando su diligencia ordinaria”.

Asimismo, el jurista Ferrand Rubini señala que “el proveedor debe poner a disposición del consumidor la información mínima del producto o servicio para que éste se encuentre en capacidad de comparar las características en cada oferta y, finalmente, elegir. Puesto de otro modo, la relevancia de la información se determina por el hecho que su omisión hubiera cambiado la decisión del consumidor en su adquisición”. [13]

Ahora bien, además de lo anterior, el artículo 15° de la Ley señala que la información que proporciona los proveedores debe ser veraz, suficiente y de fácil acceso al consumidor. En efecto, como bien señala Espinoza Espinoza “este deber de informar, no ha quedado a la libre consideración por parte del proveedor de lo que pueda considerar información, sino que la legislación ha establecido parámetros a los cuales se condiciona para que toda información proporcionada al consumidor sea considerada como tal. En efecto, en este artículo se precisan las características que debe reunir la información que debe proporcionar el proveedor, sobre su producto o servicio, debiendo ser ésta veraz, suficiente y de fácil acceso al consumidor o usuario.” [14]

Así, el consumidor goza de una información trasparente que no le induzca a error; que le sea necesaria para estar seguro de adquirir un bien o servicio, y que esté a su alcance para su debida comprensión antes de establecer una relación de consumo.

Por último, con respecto a esta información relevante se debe mencionar que brindar  información, genera costos de transacción. En tal sentido, los proveedores sólo deben ofrecer a los consumidores aquélla información necesaria y básica de los productos y servicios a efectos de no generar sobrecostos.

Entonces ¿qué información podría ser relevante o básica? – Aquí unos ejemplos – la calidad,[15]composición del producto, precio, origen, lugar de fabricación o de elaboración, peso neto, advertencias, garantías, entre otros. Todos ellos serán la información relevante de acuerdo a los usos previsibles que se dé a los productos y servicios ofrecidos en el mercado y de acuerdo a sus expectativas como consumidor. 

2.2.2 Deber de Idoneidad.

Ahora bien, el Deber de Idoneidad, por su lado, refiere a que los proveedores deben entregar los bienes y prestar los servicios tal cual como ellos se comprometieron por medio de su oferta. La justificación de este deber es que si propuso una oferta en el mercado, la que fue más atractiva para los consumidores entre todos sus competidores, debe ser cumplida a cabalidad, puesto que, hubo un factor determinante en la oferta que los hizo inclinar por ella.

Por ejemplo, imaginemos el caso de la venta de calzados y uno de los proveedores, en su oferta al mercado, enfatiza una mejor calidad que la de sus competidores, en este caso, según el deber de idoneidad, “el proveedor sí tiene el deber de cumplir con el nivel de calidad a que se comprometió en su oferta. Los productos o servicios deben responder a los usos y fines para los cuales fueron fabricados o ideados, de acuerdo a lo que esperaría un consumidor razonable. Por tanto, el deber de idoneidad consiste en que el proveedor es responsable por la correspondencia entre la calidad ofertada y la calidad que recibe el consumidor en su adquisición”. [16]   

Por tanto, existe un supuesto de falta de idoneidad cuando no existe coincidencia entre lo que el consumidor espera y lo que el consumidor recibe, naturalmente lo que el consumidor (razonable) espera depende de la información y la calidad que el proveedor le ha brindado.

Por ello, como bien señala Espinoza Espinoza líneas arriba, si no cumple el proveedor con la identidad entre lo ofrecido y lo que realmente recibe el consumidor, genera una responsabilidad por la falta de idoneidad, justamente por la diferencia entre la prestación ejecutada y la prestación ofrecida. A esta figura se le denomina “garantía implícita”, figura que fue definida por la Resolución N° 085-96-TDC, del 13 de noviembre de 1996. [17]

Así, con la garantía implícita señalada, el proveedor asume, además de la responsabilidad,  los costos por haber generado expectativas en el consumidor razonable respecto a lo ofrecido y no se cumplió. 

De esta manera, vemos que el deber de idoneidad y de información son los pilares fundamentales para el desarrollo de la tutela de los derechos del consumidor y ambos están dirigidos a equilibrar el problema central de la asimetría informativa. Sin embargo, a pesar de estos avances en materia de Protección al Consumidor, se propone un sistema jurídico codificado, pues al ser un campo autónomo, no eran suficientes las normas jurídicas disgregadas en nuestro ordenamiento jurídico. A continuación veamos el camino legislativo hacia un Código de Consumo.

3 De las Leyes de Protección al Consumidor a un Código de Consumo y sus propuestas.

La Ley de Protección al Consumidor, Decreto Legislativo N° 716, en el año 1991, fue un gran paso legislativo en la defensa de los derechos de los consumidores como hemos visto. Fue mejorada y actualizada esta normativa por normas modificatorias ulteriores, pero, sobre todo, por el Texto Único Ordenado, aprobado por Decreto Supremo N° 039-2000-ITINCI, del 11 de diciembre del 2000. En efecto, los principales derechos de los consumidores y los deberes de los proveedores fueron establecidos por estas normas en aras de contribuir al buen funcionamiento de la economía social de mercado.

Sin embargo, como ya hemos desarrollado, las primeras críticas a esta legislación aparecieron a tal punto que la jurisprudencia administrativa de Indecopi tuvo que variar ciertos conceptos y ciertas directivas de cómo resolver a fin de que prospere la verdadera tutela de los consumidores.

En ese sentido, el Decreto Legislativo N° 1045 vigente, Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor, publicado el 26 de junio de 2008, que modifica a la Ley N° 716, en lo pertinente, pretende subsanar los errores que ésta presentaba, finiquitando así con las principales discusiones que despertaba su marco normativo, tales como “la ampliación del concepto de consumidor, la incorporación del standard de diligencia ordinaria, la supresión de la mención de “responsabilidad objetiva” del proveedor y la incorporación de los supuestos de ruptura del nexo causal, el  establecimiento de nuevos supuestos de cláusulas vejatorias, entre otras”. [18]   (Subrayado nuestro).

A pesar de todos estos logros, la protección del consumidor se encuentra en varias normas como la Ley de Protección al Consumidor, Decreto Legislativo N° 716, Las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, Decreto legislativo N° 691 y en otras normas especiales, por ello, existe un propuesta por parte del Colegio de Abogados de Lima para crear un Código de Consumo que integre todas estos cuerpos legislativos dispersados en nuestro ordenamiento jurídico y hacerlos uno solo; vale decir, un cuerpo normativo codificado que recoja a las leyes vigentes y los vacíos legales que éstas presentan.

Esta misión estará a cargo de una comisión denominada “Comisión del Código de Consumo”, integrada por distinguidos juristas del medio, quienes buscarán forjar un anteproyecto de Código de Consumo que regule, evidentemente, los mecanismos legales de protección y defensa del consumidor. Por ello, veamos algunas inquietudes y expectativas respecto a este nuevo Código de Consumo:

El Código de Consumo, en primer lugar, como sostenemos, buscará proclamar los principales derechos de los consumidores tales como los ha hecho la Ley de Protección al Consumidor; sin embargo, propone dos derechos más. El derecho de reflexión y el derecho de retractarse.

Estos derechos se ilustran, con mejor nitidez, en el contexto de las llamadas ventas agresivas. Muchas veces los consumidores son presionados a adquirir ciertos productos; y al verse sorprendidos por el proveedor, terminan aceptando los productos sin desearlos. Un ejemplo sería ilustrativo.

El jurista Espinoza Espinoza nos plantea el caso donde un proveedor llamó a nueve consumidores puesto que ellos ganaron premios de pasajes aéreos y estadía en Buenos Aires, además de una cena en un restaurante nacional; pero, cuando fueron al lugar citado por el proveedor, se vieron comprometidos a firmar un contrato de afiliación con cargo a sus tarjetas de crédito, el cual brindaba descuentos en hoteles, pasajes, etc. Y que, al no haber cumplido el proveedor con lo ofrecido, los consumidores lo denunciaron. La resolución N° 0765-2006/CPC, del 2 de mayo de 2006, declara fundada la denuncia, imponiendo al proveedor denunciado la devolución de lo pagado como medida correctiva y una multa. En este caso, quedó claro que además de ser un servicio no idóneo, el contrato de afiliación celebrado por los consumidores fue firmado sólo por la atracción de los premios ofrecidos.

Al respecto, el autor señala que para evitar estos sucesos, debe existir un plazo para reflexionar y analizar las características del servicio, y de ser el caso el producto, ofrecidos, y así desistirse del contrato del consumo si lo cree conveniente.    

Es más, agrega el autor que algunos Códigos de Consumo de otros países, como el italiano y el brasileño vigentes, prevén estos derechos de reflexión y arrepentimiento (apartamiento del contrato o receso para ser precisos) en el caso de ventas agresivas que si bien no están prohibidas, atentan contra el momento en el que los consumidores deberían realizar una decisión meditada y racional o a sus emociones.[19]   

De esta forma, con el objeto de salvaguardar estos derechos importantes tal como lo realiza la Legislación Comparada, el nuevo Código de los Consumidores busca implementarlos inmediatamente.

En segundo lugar, lo que se espera del Código de Consumo es el controlar las cláusulas y prácticas abusivas que afectan a los consumidores. Ligado al tema anterior, en este mundo globalizado y con un mercado mucho más dinámico, a veces, contratar con cada uno de los consumidores acarrearía una serie de gastos y costos de transacción que, por un lado, impediría la fluidez de las transacciones comerciales, y, por otro lado, dichos costos se trasladarían a los consumidores. Por ello, la mejor opción serían los contratos de adhesión y las cláusulas generales de contratación.

Esto hasta cierto punto es válido, pero no olvidemos que muchas veces, el consumidor frente al empresario, no se encuentra en las mismas condiciones por la asimetría informativa, por lo que, el proveedor, al establecer unilateralmente el contrato, generalmente no guiaría sus esfuerzos a los intereses de los consumidores. Basta con saber que si el consumidor no está de acuerdo con algún punto del contrato, sólo le queda o aceptarlo o ir a otro proveedor quien, de seguro, estaría ofreciendo las mismas cualidades del servicio.

Por su lado, Espinoza Espinoza expresa que “si bien es cierto que los contratos standard son un instrumento tan útil que es imposible eliminarlos, siendo ingenuo pensar que son eliminación se ofrecería una tutela al consumidor, no debemos perder de vista que un adecuado sistema de control de este tipo de contratos podría evitar situaciones que afecten los derechos de los consumidores, así como de otros agentes económicos, en aras de restablecer el equilibrio de la relación contractual con aquellos que predisponen los contratos de adhesión o las cláusulas generales de contratación. Punto de partida obligatorio sería actualizar el concepto de autonomía privada así como cambiar los mecanismos de control formal por mecanismos de control sustancial, vale decir, de contenido de los contratos standard”.[20]

Se espera como propuesta del nuevo Código de Consumo, además de lo expuesto, el promover una educación financiera-comercial a favor de los consumidores.  

En tercer, a nuestro parecer, como gran pilar del Código del Consumo, éste propone conocer las infracciones publicitarias. La responsabilidad por el contenido de los anuncios publicitarios y las características propias del producto o servicio anunciado que puedan inducir a error o engaño a los consumidores, situaciones ya reguladas por el artículo 13° de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, Decreto Legislativo N° 691. [21] 

Lo que el Código de Consumo debe impulsar en este escenario es la libertad de creación publicitaria, pero con responsabilidad. Los anunciantes pueden recurrir a la exageración para persuadir al consumidor, pero que ello no implique faltar a la buena fe empresarial, o a la veracidad de la información, o, en general, situaciones que distorsionen el concepto íntegro del consumidor sobre el bien o servicio publicitado.

Finalmente, uno de los temas vitales, para nuestro Código de Consumo, es el promover una educación financiera y el uso de las tarjetas de débito y de crédito. Los consumidores (diligentes) deben contar con la información y protección en las relaciones de consumo bancarias. Es más, deben exigir un servicio idóneo y la información necesaria antes de acceder a los servicios bancarios, leer los contratos de adhesión que cada entidad bancaria estipula y detectar las cláusulas abusivas y vejatorias, saber el empleo correcto de las tarjetas de débito y de crédito y el riesgo de ellas, gozar del derecho del pago anticipado de sus deudas contractuales, entre otros.

De esta manera, mejorando estos puntos, darán una mejor dinámica al mercado y serán puntos clave para la determinación de responsabilidades administrativas, sobre todo en el caso de los proveedores, los bancos.

Por todas estas razones, el Código de Consumo abre las puertas a una nueva regulación en defensa de los consumidores, mucho más completa, abarcando varias aristas que involucre su rol de consumidor dentro del mercado en sus reales y potenciales relaciones de consumo.

Conclusiones.

La protección a los consumidores es una tarea fundamental en una economía social de mercado. No puede entender el sistema económico sin su importante participación activa como agente de mercado. Sin embargo, hemos visto, a lo largo del ensayo, que los consumidores poseen una cierta vulnerabilidad cuando se interrelacionan con los proveedores, los otros agentes económicos claves del mercado; ya sea por una falta de información por parte de éstos hacia los consumidores que evitan una adecuada decisión de consumo, o, la falta de coincidencia entre lo que el proveedor ofrece y lo que realmente el consumidor adquiere, vulnerándose así los deberes de Información y de Idoneidad respectivamente.

Por ello, el rol del Estado es colocar a los consumidores en una situación en la que pueda ejercer sus derechos adecuadamente y el de evitar que ellos tomen decisiones ineficientes como consecuencia de una información asimétrica.

Las leyes sobre este tema han buscado garantizar el goce de estos derechos y el cumplimiento de aquellos deberes; sin embargo, la presencia de un Código de Consumo, fortalece estos objetivos, mediante la unificación de todas ellas y la implementación de nuevas normas que recogen las críticas y los vacíos legales de sus predecesoras.

Bibliografía.

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7.      Morales Acosta, Alonso. “Asimetría Informativa”. http://www.teleley.com/articulos/art_290507.pdf.

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