INDECOPI DE ESPALDAS A LOS USUARIOS Y CONSUMIDORES

Artículo con reflexiones en torno al retroceso del Indecopi en materia del derecho de los usuarios y consumidores a ser reembolsados por los honorarios pagados a los abogados que asumen su defensa.

FREDDY ORTIZ REGIS
Abogado

I. Introducción

De un tiempo a esta parte los abogados hemos ido viniendo a menos. Como en toda profesión existen buenos y malos profesionales. Lamentablemente, los malos profesionales y sus malas obras son los que dañan la reputación de todos. En una sociedad en donde también hay malos profesionales periodistas, el círculo del desprestigio se cierra y las generalizaciones, finalmente, terminan en desmedro de quienes sí ejercemos una profesión con honestidad y profesionalismo.

Recientemente estamos asistiendo a una cacería de brujas en contra de los profesionales de la salud. Periodistas sin mayor rigor ético y profesional desnaturalizan los hechos con el afán de vender y capturar audiencias, que están listas para aceptar, sin mayor análisis, como verdades hechos que merecen un mayor escrutinio técnico y científico.

Lamentablemente, los medios de comunicación encuentran eco en sectores de la población que han padecido el accionar de los malos profesionales. Éstos, con su mala praxis, preparan la mente y la actitud de las personas para aceptar, sin mayores obstáculos, la mentira y el desprestigio.

De esta manera podemos decir que dos son los aliados del desmerecimiento de un gremio profesional ante la estima pública: i) los malos profesionales que existen en el seno mismo del gremio, y ii) los medios de comunicación amarillistas que están listos para destruir honras, prestigios y profesionalismos con tal de satisfacer sus apetitos mercantilistas.

Los abogados peruanos no hemos sido ajenos a esta problemática. En otros países la condición profesional de abogado es respetada y tenida en muy buena estima. Ser abogado, por ejemplo, en EE.UU. y en los países europeos (con excepción de España, en donde, como aquí, para colegiarse lo único que se requiere es pagar) es ser un profesional del más alto nivel de profesionalismo y competitividad. Su rango de servicios profesionales es vasto por lo que la cartera de sus ingresos económicos está prácticamente asegurada. (2)

(2) Una de las mejores definiciones que se ha podido encontrar de la profesión de abogado es la que se recoge en la S.T.S. de 10 de Noviembre de 1990 (España), en la que se señala como requisitos indispensables para alcanzar la condición de abogado la posesión del título de licenciado en Derecho, la incorporación a un colegio y el llevar a cabo actos propios de la profesión, añadiendo a éstos, notas características que pueden o no concurrir, tales como la pasantía previa al ejercicio o la previa formación en cursos en la Escuela de práctica jurídica:“Abogado, es aquella persona que, en posesión del título de Licenciado en Derecho, previa pasantía o sin ella, previo curso en Escuela de Práctica Jurídica o sin él, se incorpora a un Colegio de Abogados y, en despacho propio o compartido, efectúa, los actos propios de esta profesión, tales como consultas consejos y asesoramiento, arbitrajes de equidad o de Derecho, conciliaciones, acuerdos y transacción, elaboración de dictámenes, redacción de contratos y otros actos jurídicos en documentos privados, practica de particiones de bienes, ejercicio de acciones de toda índole ante las diferentes ramas jurisdiccionales, y, en general, defensa de intereses ajenos, judicial o extrajudicialmente, hallándose, sus funciones y régimen interno, regulados por el Estatuto de la Abogacía aprobado por Real Decreto de 14 de julio de 1982, el cual define a la Abogacía como profesión libre e independiente, institución consagrada, en orden a la justicia, al consejo a la concordia y a la defensa de los intereses públicos y privados mediante las aplicación de técnicas jurídicas, aplicación, está reservada a los Abogados –articulo 8– a quienes corresponde, de forma exclusiva y excluyente, la protección de todos los intereses que sean susceptibles de defensa jurídica, determinando que, son Abogados, quienes, incorporados a un Colegio, en calidad de ejercientes, se dedican, con despacho profesional, a la defensa de intereses jurídicos ajenos”. (Fernández-Culebras, 2011). Nótese el vasto campo de servicios que un profesional abogado puede tener, por lo que su preparación y actualización académicas deben ser, por tanto, exigentes y permanentes.

Sin embargo, en nuestro país, debido a múltiples factores (entre los que está la problemática arriba aludida más otro bloque de circunstancias que no es posible analizarlas en este artículo por ser otro el interés, pero que tienen que ver con la crisis de la enseñanza del derecho en nuestro país) (3),la profesión de abogado ha venido a menos de manera paulatina y hasta sistemática. Esto ha determinado que, poco a poco, el estado haya ido disminuyendo –o quitando, por decirlo crudamente– atribuciones y servicios que eran realizados exclusivamente por los abogados para favorecer a los notarios (4). A esto hay que agregar la tendencia, cada vez más extendida en la normatividad administrativa de no exigir la intervención de abogado en los procedimientos tramitados ante las instituciones públicas.

(3) En un interesante artículo titulado “¿Crisis en el sistema de administración de justicia o crisis de la abogacía?”, Florencio Jara (2008), reseña a José Hurtado Pozo, quien una vez dijo que en nuestro país «no se forman abogados. Se transmiten, mal que bien, conocimientos sobre el derecho y, de manera incipiente y deficiente, a aplicarlo». Asimismo, cita, además, a Juan Monroy Gálvez, quien ha manifestado lo siguiente: «Los estudios jurídicos en el Perú republicano –sobre todo del siglo XX– han estado teñidos de dos rasgos fundamentales: a) por un lado un arraigado y extremo positivismo ha reducido la actividad jurídica a un simple aprendizaje y aplicación de un listado memorístico de enunciados normativos, complementado por su eventual interpretación (…). b) Por otro, el derecho nacional acusa una limitación aún más severa: su aislamiento científico (…)»

(4) Véase cómo ha evolucionado la normatividad en favor de los notarios en los últimos veinte años:

II. Los honorarios de abogados (costos)

De lo hasta aquí expuesto se advierte el progresivo deterioro de las condiciones laborales de los abogados en nuestro país. Hemos visto algunas de las razones que han sido determinantes para llegar a esta situación. Pero, si consideramos que este arrinconamiento de los profesionales del derecho es suficiente, nos equivocamos: también se cuestiona su legítimo derecho a cobrar honorarios.

La madre de este despropósito la encontramos en la anterior redacción del artículo 414 del Código Procesal Civil. El texto de este artículo –hasta antes de ser modificado por la Ley N° 30293, publicada en el diario oficial el 28 de diciembre de 2014– era como sigue: “El Juez regulará los alcances de la condena en costas y costos, tanto respecto del monto como de los obligados o beneficiados, en atención a las incidencias del proceso, fundamentando su decisión”.

Esta norma ha sido aplicada en los procedimientos seguidos ante Indecopi sobre la base de que el Código Procesal Civil es aplicable a todos los procedimientos administrativos en forma supletoria.

Esta antigua redacción del artículo 414 ha constituido durante mucho tiempo un atentado al derecho de los abogados de pactar libremente sus honorarios con sus clientes. Ha causado perjuicio a los abogados en su derecho a fijar sus honorarios con sus clientes tanto en los procesos judiciales como en los procedimientos administrativos. Pero no solamente los abogados han sido afectados por la redacción del artículo 414 del Código Procesal Civil, también lo han sido los justiciables (o sea, los clientes de los abogados). Esto en razón de que, en muchos casos, los clientes –basándose en lo establecido en el artículo 418 del mismo código– presentaban los documentos que acreditaban el pago de los servicios, pero, por decisiones controvertidas y contradictorias, no recibían el reembolso de lo efectivamente pagado a su(s) abogado(s).

En efecto, el artículo 418 del Código Procesal Civil establece lo siguiente: “Para hacer efectivo el cobro de los costos, el vencedor deberá acompañar documento indubitable y de fecha cierta que acredite su pago, así como de los tributos que correspondan. Atendiendo a los documentos presentados, el Juez aprobará el monto”.

Así las cosas, los usuarios de los servicios de justicia tanto jurisdiccional como administrativa que optaban por hacer prevalecer el principio legal de que el vencido debe pagar los gastos incurridos por los vencedores, veían frustrado este derecho porque los órganos de administración de justicia no siempre reconocían las liquidaciones presentadas por los vencedores sino que –aplicando con su criterio y discreción personal el artículo 414 del Código Procesal Civil– regulaban los montos “en atención a las incidencias del proceso”.

Prueba de esto lo encontramos en el auto del Tribunal Constitucional, Exp. N° 02940-2013-PA/TC, del 6 de octubre de 2014. En esta resolución, el TC convalida el criterio de la determinación del monto de los costos en función a las incidencias del proceso, tal como se lee en el considerando séptimo de su resolución:

“7. Se advierte también de la resolución emitida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima (f. 131), la cual confirma dicha resolución, que la causa no conlleva un mayor grado de complejidad, habiéndose cumplido con el principio de equidad a la hora de aprobar la liquidación de los costos del proceso”.

Y ¿cómo resolvió el TC lo dispuesto en el art. 418 del CPC que establece que “atendiendo a los documentos presentados, el Juez aprobará el monto”? Pues se saltó olímpicamente lo establecido en este artículo haciendo una “interpretación sistemática”, tal como se expone a continuación en los fundamentos 9 al 13:

“9. Al respecto, debe tenerse presente que los artículos 414 y 418 del Código Procesal Civil (CPC) establecen que el juzgador debe regular el pago de costos, tanto respecto del monto como de los obligados, en atención a las incidencias del proceso. Luego de ello, y una vez verificada la existencia de determinados documentos, aprobará el monto.
“10. Aquello no significa que cuando el artículo 418 del CPC dispone que "el Juez aprobará el monto" deba actuar de forma automática en el monto que fije la parte vencedora, interpretación que resulta arbitraria en tanto desconoce que en tal operación hermenéutica debe considerarse, además, el texto del artículo 414, que establece que "el Juez regulará los alcances de la condena en costas y costos (...)".
“11. Teniendo en cuenta el criterio de interpretación sistemática, tanto el artículo 414 como el artículo 418 del CPC deben interpretarse conjunta y sistemáticamente, como parte de un único cuerpo normativo. Por ende, no debe desconocerse la facultad del Juez para "regular" (medir, ajustar o computar algo por comparación o deducción) y asumir que el término "aprobar" (calificar o dar por bueno o suficiente algo o a alguien) significa que el juzgador se convierte en un ente mecánico que se limite a ordenar el pago del monto que la parte vencedora solicite.
“12. Siendo ello así, se advierte que la resolución que fija los costos procesales se ha regulado teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 414 del CPC (dicho con otras palabras, en función de las incidencias del proceso), y que se ha fundamentado dicha decisión. Por lo tanto, la resolución impugnada se ha sujetado a lo establecido en la citada norma legal.
“13. En consecuencia, y dado que la sentencia emitida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fecha 26 de octubre de 2011, (f. 40), se viene cumpliendo en sus propios términos, el recurso de agravio constitucional debe ser desestimado.”

El TC tuvo, en este caso, la oportunidad de encontrar una solución constitucional al dilema presentado por la redacción de los artículos 414 y 418 del Código Procesal Constitucional; sin embargo, la Constitución, es lo que menos estuvo en la mente, al momento de resolver, de quien es el máximo intérprete de la misma. (5)

(5) Además de no aplicar las normas de la Constitución referidas a la libertad contractual, el TC resolvió contrariamente a su propia jurisprudencia. Recordemos, la sentencia recaída en el Exp. N° 00735-2014-PA/TC del 8 de mayo de 2014. En esta sentencia el TC resolvió sobre las reglas que el mismo Tribunal estableció en otra sentencia del año 2010 (Exp. 00052-2010-PA/TC), a saber:
a. La primera regla se aplica cuando no se ha demostrado el pago del impuesto a la renta y consiste en que para determinar el monto de los honorarios no sólo debe valorarse la razón del tiempo y la participación de los abogados, sino que también deben tenerse presente otros criterios relevantes, tales como el éxito obtenido y su trascendencia, la novedad o dificultad de la cuestión debatida, y si los servicios profesionales fueron aislados, fijos o constantes.

III. Nuevos vientos en favor de la libertad de contratación

Por increíble que parezca, fue la justicia administrativa la que se acordó que en nuestra Constitución existe una norma que consagra, al más alto nivel, la libertad de contratar. En efecto, ha sido el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) quien, a partir de 2014, sentó lúcidos lineamientos para superponer la libertad de contratar de los usuarios y consumidores con sus abogados defensores.

En efecto, la Sala Especializada en Protección al Consumidor, por medio de la Resolución N° 1955-2014/SPC-INDECOPI del 18 de junio de 2014, sostiene textualmente lo siguiente:

“20. En efecto, si bien el artículo 414° del Código Procesal Civil faculta al juez a regular los alcances de la condena de costos en atención a las incidencias del proceso, lo cierto es que dicha potestad no alcanza a la autoridad administrativa, a la cual no corresponderá graduar la cuantía de los honorarios por servicios de asesoría jurídica, puesto que ello contraviene un presupuesto básico del sistema de economía social de mercado consagrado constitucionalmente, que es el de determinar libremente el precio de los servicios prestados bajo un sistema de libre competencia.
“21. La protección a la libertad de contratación garantía establecida en el artículo 62º de la Constitución Política del Perú busca asegurar el intercambio de los particulares en el mercado, teniendo como límites al orden público, las buenas costumbres y las normas imperativas, evitando así que el Estado intervenga en la configuración interna del contrato [tal es el sentido de las sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional sobre la libertad de contratación. Véase STC 2736-2004-PA/TC, FJ 9, STC 4788-2005-PA/TC, FJ 7, STC 8943-2006-PA/TC, FJ 2, entre otras.]. Asimismo, para nuestro ordenamiento jurídico, la libertad de contratar o libertad de contratación no sólo constituye un derecho fundamental de la persona, sino también configura un principio económiconormativo que guía todas las relaciones económicas entre particulares.
“22. En este orden de ideas, la referida revisión discrecional de los costos demandados configura en la práctica una fijación de precios por parte de la Administración, situación que se encuentra manifiestamente reñida con los objetivos y fines encomendados al INDECOPI.
“23. Finalmente, cabe mencionar que si bien en anteriores pronunciamientos la Sala consideró que la autoridad administrativa se encontraba facultada para graduar los costos en función a las incidencias del procedimiento [Ver Resolución 297-2013/SPCINDECOPI]; en atención a los fundamentos expuestos en la presente resolución, este Colegiado considera necesario realizar un cambio de criterio (6) , a fin de establecer que no corresponde graduar discrecionalmente (en función a las incidencias del procedimiento) la cuantía de los costos solicitados por parte de los consumidores luego de haberse acreditado la prestación efectiva de los servicios de asesoría legal que los sustentan".

(6) Freddy Ortiz Regis.

Esta lúcida y constitucionalmente arraigada resolución fue firmada por los magistrados Julio Baltazar Durand Carrión, Alejandro José Rospigliosi Vega y Julio Carlos Lozano Hernández. Tuvo el voto en discordia de la magistrada Ana Asunción Ampuero Miranda, quien, sobre la base de argumentaciones contradictorias entre sí, sostuvo:

“11. A mayor abundamiento, es importante precisar que el juez no puede ingresar a calificar la calidad de la prestación profesional del abogado, pues ello no es objeto de la litis; sin embargo, puede graduar el monto que se exige para el reembolso en atención a las incidencias del proceso. Esto permitirá apreciar al juez el grado de intervención del letrado en el proceso para fijar el monto del reembolso. De esta manera, la autoridad administrativa no se encuentra incurriendo en prácticas de regulación de precios o limitación a la libertad contractual como señala el denunciante, pues la fijación de los honorarios del abogado pueden pactarse libremente, siendo potestad de la Administración, a efectos de ordenar el reembolso de los costos, regular los mismos en atención a los parámetros establecidos en la norma.”

IV. Retrocediendo lo avanzado

Pero la lucidez del Indecopi no habría de durar por mucho tiempo. En un caso patrocinado por el suscrito en Chiclayo (Gamarra vs Telefónica SAA), la Sala Especial de Protección al Consumidor del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, retrocedió todo lo que la misma institución había avanzado a favor de los usuarios y consumidores y de sus abogados.

Los hechos referidos a este retroceso se resumen a continuación:

• Con fecha 14 de noviembre de 2014 mi patrocinado presentó su solicitud de liquidación de costas y costos del procedimiento por INCUMPLIMIENTO DE PAGO DE COSTAS Y COSTOS tramitado bajo el expediente 013-2014-ILCC-INDECOPI-LAM. Para esos efectos, presentó: i) constancia de suspensión del pago del impuesto a la renta de su abogado, y ii) recibo por honorarios electrónico E001-84 del 13 de noviembre de 2014 por el monto de S/ 3,000.00.
• Mediante Resolución N° 0545-2014/PS0-INDECOPI-LAM del 18 de diciembre de 2014, el órgano resolutivo de procedimientos sumarísimos (ORPS) declaró fundada la liquidación de costas y costos de mi patrocinado y ordenó a Telefónica que cumpliera con pagar a favor de mi patrocinado la suma de S/ 72.00 por concepto de costas y S/ 3,000.00 por concepto de costos.
• Telefónica interpuso RECURSO DE APELACIÓN contra la Resolución N° 0545-2014/PS0-INDECOPI-LAM, logrando que la Comisión –por medio de la Resolución N° 0134-2015/INDECOPI-LAM de 27 de febrero de 2015– revoque la Resolución N° 0545-2014/PS0-INDECOPI-LAM y, reformándola, ordenó que Telefónica pague ya no S/ 3,000.00 sino solamente S/ 350.00 por concepto de costos.
• Con fecha 13 de marzo de 2015, mi patrocinado interpuso RECURSO DE REVISIÓN contra la Resolución N° 0134-2015/INDECOPI-LAM.
• Con fecha 17 de junio de 2015, la Sala Especializada en Protección al Consumidor (en adelante la Sala) declaró fundado el recurso de revisión de mi patrocinado contra la Resolución N° 0134-2015/INDECOPI-LAM y, en consecuencia –por medio de la Resolución N° 1925-2015/SPC-INDECOPI– declaró la nulidad de la Resolución N° 0134-2015/INDECOPI-LAM, ordenando a la Comisión que EMITA UN NUEVO FALLO pues dicha Comisión “había interpretado erróneamente el art. 414° del Código Procesal Civil, pues no corresponde a la autoridad administrativa graduar los costos del procedimiento en atención a las incidencias del mismo, luego de haberse acreditado la prestación efectiva del servicio de asesoría legal solicitada, pues ello implica una vulneración a la libertad de contratación”. Sin embargo –en el considerando #37- de la Resolución N° 1925-2015/SPC-INDECOPI EXHORTA a la COMISIÓN que TOME EN CUENTA EL CRITERIO VIGENTE DE LA SALA EN MATERIA DE GRADUACIÓN DE COSTOS; y ante la posibilidad de un ABUSO DEL DERECHO en la liquidación de costas y costos (que es una “PREOCUPACIÓN DE LA COMISIÓN”), la Sala le hace conocer que debe estarse a los criterios desarrollados por ese Colegiado en la Resolución N° 0925-2015/SPC (7).

(7) Pero, ¿qué es lo que dice la Resolución N° 0925-2015/SPC? Pues, esta resolución hace referencia a otra resolución del Indecopi –la Resolución N° 104-96-TDC– por medio de la cual el Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi desarrolló un criterio para identificar los supuestos de abuso de derecho en procedimientos concursales, para lo cual deben concurrir los siguientes elementos: (i) que el derecho esté formalmente reconocido en el ordenamiento; (ii) que su ejercicio vulnere un interés causando un perjuicio; (iii) que al causar tal perjuicio el interés afectado no esté protegido por una específica prerrogativa jurídica; y, (iv) que se desvirtúen manifiestamente los fines económicos y sociales para los cuales el ordenamiento reconoció el derecho que se ejerce dentro del marco impuesto por el principio de buena fe. Dicho pronunciamiento fue explícito en señalar que la concurrencia de los cuatro elementos es imprescindible para configurar el abuso de derecho y que la sola omisión de alguno de ellos determina la inexistencia de tal figura.

• Con fecha 28 de agosto de 2015, la Comisión –mediante la Resolución N° 0529-2015/INDECOPI-LAM- REVOCÓ la resolución N° 0545-2014/PS0-INDECOPI-LAM del 18 de diciembre de 2014, reformándola in peius, y denegándole -ahora- completamente a mi patrocinado el derecho al reembolso de los costos efectivamente pagados a su abogado, fundamentándose en un supuesto EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO.
• Como es natural, el 11 de setiembre de 2015, mi patrocinado interpuso RECURSO DE REVISIÓN contra la Resolución N° 0529-2015/INDECOPI-LAM, señalando (reproduzco textualmente lo señalado por mi patrocinado) que de confirmarse:

-“Me provocaría un daño patrimonial, pues mi persona tendría que asumir el financiamiento de la totalidad de los honorarios ya pagados a mi abogado.
- “Se estaría vulnerando la libertad de contratación.
-“Se estaría produciendo un grave retroceso en los nuevos lineamientos establecidos por la Sala en materia de costos, retrotrayéndose a criterios ampliamente superados por vulnerarse el art. 62° de nuestra Constitución política.
- “Se estaría vulnerando mi derecho a un debido procedimiento pues la resolución elevada en revisión no solo ha desobedecido lo establecido por la Sala en su Resolución 1925-2015/SPC-INDECOPI que le ordenó emitir un “nuevo fallo considerando lo expuesto en dicha resolución” insistiendo (de manera subrepticia) en aplicar el art. 414° del C.P.C. sino que, además, ha violado el principio de congruencia procedimental, que implica, por un lado, que el funcionario no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes y, por otro lado, la obligación de los magistrados es de pronunciarse respecto a todos los puntos controvertidos establecidos en el proceso, a todas las alegaciones efectuadas por las partes en sus actos postulatorios o medios impugnatorios. Asimismo, la resolución elevada en revisión, ha violado el principio de correcta motivación de las resoluciones pues ha pretendido fundamentar su particular visión del “abuso del derecho” (y por consiguiente la denegación del reembolso de los costos solicitados) sobre la base de: i) una errónea interpretación del concepto abuso del derecho, ii) una errónea interpretación del principio de buena fe y iii) la aplicación del art. 414° del C.P.C., el que, claramente, ha sido excluido por el Tribunal del Indecopi como norma para regular las costas y costos en sede administrativa; y
- “Se generaría un clima de incertidumbre respecto de las decisiones de Indecopi en materia de las relaciones contractuales entre los consumidores y sus abogados, afectándose el principio de predictibilidad”.

• Finalmente, con fecha 4 de noviembre de 2015, la misma Sala declaró –por medio de su Resolución N° 3478-2015/SPC-INDECOPI– IMPROCEDENTE e INFUNDADO el RECURSO DE REVISIÓN de mi patrocinado contra la resolución N° 0529-2015/INDECOPI-LAM, motivo por el cual, al haberse agotado la vía administrativa, mi patrocinado ha interpuesto –el 9 de febrero de 2016– una acción contencioso administrativa ante el primer juzgado civil de Chiclayo, a efectos de que el poder judicial realice el CONTROL JURÍDICO del comportamiento del Indecopi en el presente caso, que ha sido vulneratorio del DERECHO AL REEMBOLSO DE LOS COSTOS de mi patrocinado en un procedimiento de incumplimiento de liquidación de costas y costos llevado contra la empresa Telefónica del Perú S.A.A.

V. Hacia una reorganización general del Indecopi

Como se puede advertir, el comportamiento de la Sala Especial de Protección al Consumidor del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi en el caso reseñado supra es lamentable. Debido a que estaba constreñido por sus propias resoluciones que despliegan el cambio de criterio de la institución en materia de costos a favor de los consumidores y usuarios, esta vez, sacó una carta debajo de la manga: el abuso del derecho. Y lo que es, aún, más lamentable, es que esta írrita Resolución N° 3478-2015/SPC-INDECOPI del 4 de noviembre de 2015, ha sido firmada por dos de los magistrados que firmaron la resolución N° 1955-2014/SPC-INDECOPI del 18 de junio de 2014; me estoy refiriendo a los magistrados Julio Baltazar Durand Carrión y Alejandro José Rospigliosi Vega.

¿Por qué es negativa la Resolución N° 3478-2015/SPC-INDECOPI del 4 de noviembre de 2015 para los intereses de los usuarios y consumidores? En primer lugar, porque representa un retroceso en los criterios de Indecopi establecidos a favor de los usuarios y consumidores en el sentido de no inmiscuirse en las relaciones contractuales de éstos con sus abogados. En segundo lugar, porque atenta contra la seguridad jurídica al ingresar un concepto el abuso del derecho para favorecer a la empresa infractora sin que ésta lo haya argumentado en sus recursos impugnativos y, además, recurriendo a la analogía, forma de interpretación que está proscrita en nuestro ordenamiento jurídico (art. IV del Código Civil).

La vocación del Indecopi –contraria a sus nuevos criterios establecidos en la Resolución N° 1955-2014/SPC-INDECOPI del 18 de junio de 2014 se consolidó plenamente, cuando el 12 de junio de 2015 se publicó en El Peruano la Directiva Nº 001-2015/TRI-INDECOPI,  por medio de la cual establece las reglas aplicables a los procedimientos para la liquidación de costas y costos ante los órganos resolutivos del INDECOPI.

En esta Directiva, en el punto 5.2, Indecopi –en un lamentable retroceso– retoma la facultad de fijar los costos, tal como se expresa literalmente:

“5.2 Concluida esta etapa, la autoridad competente procederá a analizar los documentos y alegatos presentados por las partes, a fin de fijar la suma que se concederá al solicitante (8) por concepto de costas y costos. Excepcionalmente, se podrá citar a las partes para que informen oralmente antes de la emisión del pronunciamiento final.”
(8) Freddy Ortiz Regis

Lo curioso de esta Directiva que se cuida de no positivizar los criterios y parámetros de fondo por los cuales Indecopi “fijará la suma que concederá al solicitante”. Esto no hace sino empeorar la situación de inseguridad jurídica.

VI. Reacción de las asociaciones de usuarios y consumidores

Como era de esperarse, la pésima actuación de Indecopi en materia del derecho de los usuarios y consumidores a ser reembolsados por los honorarios pagados a sus abogados (costos), originó la natural reacción de las asociaciones de consumidores (AACC) que existen en nuestro país.

En un informe firmado por los señores Ubén Atoche Kong (Presidente de AINCUS, Coordinador Nacional de la CNP y Miembro titular por las AACC en el CNPC) y Paulo Latinez Segura (Presidente de ASCUCH, Coordinador Nacional de la CNPC y exmiembro titular por las AACC en el CNPC), se puede leer lo siguiente:

“(…)
“Ya para fines del 2013 presentamos el problema al presidente Tassano y la alta dirección del INDECOPI, en la reunión nacional de AACC en el Club Arequipa, se comprometió en resolverlo para marzo del 2014, para el día del consumidor. Por meses y meses las solicitudes formales de reunión solicitadas para abordar el tema, para expresar la problemática, no fueron atendidas y nunca se dio. Equivocadamente el presidente del INDECOPI nunca atendió nuestra solicitud de reunión. Para julio del 2014 en la siguiente reunión nacional de AACC, en el local del INDECOPI, nos dio la promesa que mediante directiva del pleno se resolvería el problema, muchos celebraron el gran logro en base a una promesa. No es hasta casi un año después salió la directiva de la Sala Plena del INDECOPI respaldado por 15 miembros de las Salas del INDECOPI, donde se aborda el tema, pero se consolida la regulación de las costas y costos al criterio de los funcionarios del INDECOPI. Así, para enero del 2016, solicitamos atender el tema con la Sala Plena, cuando ya a ACUREA de Chimbote se le reconoce que recibió auspicio legal, pero se le desconoce los costos por razones carentes de sustento, tanto absurdas como antojadizas por arbitrarias, propias del abogado defensor del infractor, pero venían del INDECOPI de La Libertad.

“Ante la negativa de atender el tema con las Salas del INDECOPI, ya estando en el Consejo Nacional de Protección al Consumidor – CNPC, se pide su intervención para que se otorgue dicha reunión. Se da en marzo con el presidente y el secretario de la Sala Plena, donde todos nuestros argumentos han sido oídos y aceptados sin la menor oposición sino aceptación, se convino la consulta en la Sala Plena para que se informe al Presidente Tassano y se forme una mesa de trabajo para resolver el problema, en consenso, en forma razonada y amigable, pero por meses no se tenía respuesta, hasta ahora recientemente, fines de julio: la Sala ha deliberado sobre la directiva y no se va a observar o perfeccionar. Los funcionarios del INDECOPI se reservan, a su criterio, el regular las costas y costos en base a la directiva del 2015. Así por discrecionalidad ahora se usa la figura del abuso del derecho. La carta de respuesta de la Sala Plena se adjunta a la presente.

“En consecuencia, al afectar los intereses de los consumidores, al artículo 65º y otras garantías constitucionales de las personas consumidoras, en el CNPC, mayoritariamente, los representantes por las AACC ante el CNPC hemos elaborado un comunicado en referencia que denunciamos al INDECOPI, a la Sala Plena (15 miembros), pedimos se reconozca el 100% de las costas y costos (…)”.

El tenor de la respuesta dada por Indecopi a los requerimientos de las AACC, se reproduce, a continuación, en su integridad:

"Año de la Consolidación del Mar de Grau"
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú"
Sala Plena del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual
Anexo 7501

CARTA 03-2016/TRI-INDECOPI.
Lima, 21 de julio de 2016.

Señores
ASOCIACIÓN INTERNACIONAL DE CONSUMIDORES Y USUARIOS DE
SEGUROS
Att. Sr. Ubén E. Atoche Kong
Calle Victor Velezmoro N° 697
San Boria.-

De mi especial consideración:

Por especial encargo de la Sala Plena del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual en mérito a lo dispuesto en la sesión de dicho órgano colegiado llevada a cabo el 15 de junio del año en curso, me dirijo a ustedes en atención a su escrito presentado el 12 de mayo de 2016, mediante el cual solicitaron lo siguiente: (i) informar si se ha coordinado con la Presidencia del Indecopi la creación de una mesa de trabajo para la elaboración conjunta de una nueva directiva de costas y costos a satisfacción plena de las partes; y, (ii) la aprobación por parte de la Sala Plena del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual de una nueva directiva sobre la materia antes indicada, cuyo contenido considere las observaciones y aportes sugeridos por los representantes de diversas asociaciones de consumidores.
Sobre el particular, cumplo con informarles que en sesión llevada a cabo el 15 de junio de 2016, la Sala Plena del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, por decisión unánime de los vocales asistentes a dicha sesión, considera que la Directiva N° 001-2015ArRI-INDECOPI, "Directiva que establece reglas aplicables a los procedimientos para la liquidación de costas y costos ante los órganos resolutivos del Indecopi" no debe ser dejada sin efecto, ni requiere una modificación de su texto, por cuanto el contenido de dicha norma establece con claridad los criterios y parámetros en base a los cuales corresponde que los órganos resolutivos efectúen la liquidación de las costas y costos incurridos por los administrados en los procedimientos a su cargo. (9)

Asimismo, la Sala Plena del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual reconoce el legítimo derecho que les asiste, como a todo administrado sujeto a la normativa que regula los procedimientos tramitados por los órganos resolutivos del Indecopi, a expresar su discrepancia con el contenido de las reglas establecidas a través de la directiva mencionada en el párrafo que antecede. Sin embargo, dicho órgano colegiado también considera oportuno precisar que, por las razones antes expresadas, la Directiva N° 001-2015/TRI-INDECOPI es el resultado de un amplio debate llevado a cabo entre los integrantes del Tribunal sobre los alcances que debe tener la liquidación de costas y costos, cuya aprobación y publicación determinó, por tanto, que constituya una norma de obligatorio cumplimiento para todos aquellos involucrados en la referida actuación procedimental, sin perjuicio de las acciones legales que pudieran ejercerse por parte de determinados administrados para pretender la inaplicación de la norma en cuestión.
Sin otro particular, quedo de ustedes.

ALDO BIANCHI AYESTA
Secretario Técnico
Sala Plena Del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual

VII. Reflexiones finales

De todo lo hasta aquí expuesto se desprenden varios problemas/necesidades que es preciso que la sociedad y el estado se pongan de acuerdo para una solución consensuada y urgente, a saber:

1. El problema de la idoneidad profesional de los abogados en un contexto de mayor exigencia profesional. Los colegios de abogados tienen aquí un gran desafío. No es suficiente que estos gremios se contenten con cobrar puntualmente los aportes de los abogados, que de vez en cuando se organice uno que otro evento de capacitación o actualización jurídicas o que para Navidad se repartan juguetes a los hijos de sus agremiados. Se requiere que los colegios profesionales de abogados se internalicen de la problemática laboral que afecta a sus miles de agremiados. Son pocos, contaditos, los colegios de abogados que programan determinadas fechas para dialogar con los abogados y escuchar sus problemas en el ejercicio de su alta misión tanto en el poder judicial como en los órganos de justicia administrativa. Son pocos los colegios de abogados que programan reuniones con los presidentes de las cortes superiores o con algunos jueces para transmitirles la preocupación del gremio ante un sin fín de atropellos y obstáculos que se enfrentan en la diaria labor profesional.

Los colegios de abogados deberían tener un libro de reclamaciones –o mejor, una oficina especializada– de modo que los usuarios de los servicios profesionales de abogados puedan denunciar las malas prácticas de los malos abogados. Los casos que se conocen –y no se denuncian– de abogados que engañan deliberadamente a sus clientes son exponenciales. Se sabe de abogados que, al ser requeridos por sus clientes para patrocinarles sobre deudas en las instituciones administradoras de los tributos centrales o locales, son engañados con sumas exorbitantes. Abogados que cobran demás por los gastos en aranceles judiciales. Abogados que solicitan dinero a sus clientes para hacer regalos o coimear directamente a los auxiliares o magistrados, tanto en el poder judicial como en la justicia administrativa. Abogados que no informan por escrito a sus clientes del avance de sus procesos y solo se acuerdan de ellos para solicitarles dinero. Abogados inhabilitados que están ejerciendo ilegalmente la profesión. Abogados que se niegan a entregar copias del expediente de sus clientes si no es cambio de una suma de dinero. En suma, la lista de exacciones es interminable, y quienes salen perdedores son los abogados que ejercen su profesión de manera honesta y transparente.

2. El problema de la falta de ética de algunos medios de comunicación que al generalizar el mal comportamiento de algunos profesionales generan en la sociedad resentimiento y rechazo hacia todo un gremio profesional. Este es un problema –como ya lo hemos dicho al comenzar este artículo– que afecta a todos los profesionales en general. Los medios de comunicación deben autoimponerse ciertos criterios de divulgación de la información de modo que el público al que se dirigen esté en la capacidad de discernir entre lo bueno y lo malo, entre el buen y el mal profesional, entre lo general y lo particular. García Fernández (2010), sostiene que el abogado como profesional individual, goza de una valoración positiva; no obstante, junto con esta estimación [y gracias a los medios que no se desempeñan con un sentido de la responsabilidad social], no puede olvidarse la trivialidad que impera respecto de “los abogados en general”, a los que, incluso cinematográficamente y desde antiguo, se les atribuyen conductas compatibles con el ardid, el enredo y el beneficio económico propio. Bergua Olavarrieta (1992), en su recopilación, dice que “solo ha de acudirse al Refranero Español para confirmar lo dicho: ‘Buen Abogado, mal cristiano’ ‘Buen Abogado, mal vecino’ ‘Cuando dos pleitean un tercero se aprovecha’ ‘¿De qué viven los abogados? De tercos y porfiados’ ‘El diablo antes de ser diablo fue abogado’ ‘Fuiste con el abogado y saliste escaldado’”.

Aunque el fantasma de la pérdida de prestigio y respeto a la abogacía campa a sus anchas en los círculos jurídicos, lo cierto es que la ciudadanía valora muy favorablemente a “su abogado”. Dicha valoración no debe defraudarse, y ha de suponer “el acicate en la superación y la eliminación de los aspectos negativos que aún restan por superar” (Pérez Bustamante, 2004). La abogacía, a través de sus órganos de representación, ha de buscar fórmulas eficaces para eliminar comportamientos contrarios a la deontología y que manchen el prestigio de la profesión, especialmente ha de cuidar del buen ejercicio de la misma ante los juzgados y tribunales (Fernández-Culebras, 2011) (10) . Por nuestra parte, consideramos que la raíz del problema de la corrupción de muchos abogados litigantes está en la pobre formación académica, la que es suplida con la venalidad de otros abogados que están en la administración de justicia fungiendo de magistrados o auxiliares.

(10) Pensar que la solución pasa por establecer como requisitos la asistencia a cursos de deontología, consideramos que no es la solución. Como dice Jara Peña (2008): “Frente a esto, quizás se deba incidir en aumentar desde la etapa formativa las exigencias éticas de los futuros abogados, cuando no de los futuros magistrados. Aunque desde nuestro punto de vista personal esto no ayudaría sino en algunos pocos casos, ya que «sé es o no sé es» (corrupto); es como una estirpe a la que cada ser humano pertenece, pues no creemos en la corrupción adquirida (el que se contamina con la corrupción en el trajín del diario vivir, es debido a su flaqueza moral que ya llevaba consigo el germen infecto). Tampoco una buena formación profesional es garantía de que la venalidad ha sido desterrada del todo”.

3. La necesidad de fomentar el empoderamiento de los abogados a través del reconocimiento de sus justas necesidades como tanto fuentes de mantenimiento de sus hogares y como profesionales que requieren una constante y permanente capacitación académica. Entre las muchas soluciones que se proveen para enfrentar el problema de la corrupción de funcionarios, la elevación de sus emolumentos está entre las primeras propuestas que se hacen. Hay consenso en que, elevando los ingresos económicos de los funcionarios públicos, éstos dejarán de ser proclives a las malas artes y al peculado. Quienes piensan así no dejan de tener razón. Elevar los ingresos de los funcionarios a niveles de decencia es una de las muchas acciones que se tienen que desplegar para la consolidación de una administración pública eficiente y confiable. ¿Pero qué sucede con los abogados litigantes?

Si bien los abogados litigantes no son funcionarios públicos sino profesionales liberales e independientes, lo cierto es que para ellos no se maneja el criterio de elevar sus ingresos a fin de que sean menos proclives a la corrupción (porque la corrupción no hace distinción entre públicos y privados).

En el mundo globalizado de hoy, los abogados deben pagar sus impuestos y llevar el sustento diario a sus hogares; deben pagar suscripciones a servicios de internet, telefonía celular y revistas especializadas; deben capacitarse constantemente asistiendo a congresos, certámenes y simposios; deben incrementar su formación académica por medio de diplomados, maestrías y hasta doctorados. Los abogados independientes (es decir aquellos que trabajan en su propio estudio jurídico y no reciben remuneración de alguna organización pública o privada), por el carácter liberal de su profesión, tienen que pagarse sus propios servicios de salud y de jubilación, los que son bastante costosos. A todo esto, se suma, que los abogados independientes deben arrendar oficinas y pagar los servicios de luz, agua, telefonía e internet. Y ni qué decir de los libros, revistas, servicios de consulta de legislación y jurisprudencia, que los abogados tenemos que pagar para mantenernos al día y ofrecer a nuestros clientes un servicio actualizado y eficiente.

Como vemos, pues, los abogados –como cualesquiera otros profesionales– tienen derechos y deberes que cumplir, por lo que restringirles su área de acción y de servicios para trasladarlos a otros con más poder económico e influencias (como los notarios) es un atentando tanto a la propia supervivencia como al derecho a la actualización y formación permanentes de este sector de profesionales del país. Asimismo, desconocer la importancia que tienen los abogados en los procedimientos administrativos en los que en la mayoría de casos se discuten asuntos de puro derecho que son de desconocimiento de los administrados, es, también, atentar contra el derecho de los administrados a ser patrocinados eficientemente en la defensa de sus derechos. Y, finalmente, inmiscuirse en la libertad de contratar que tienen los abogados con sus clientes, reduciendo sus honorarios (en el mejor de los casos) a cantidades irrisorias so pretexto de un supuesto abuso del derecho de los infractores de la ley, o negándolos absolutamente (en el peor de los casos), es reducir a la marginación y a la indigencia a ese sector de profesionales que velan por la juridicidad y la justicia en la sociedad.

Si hay alguna otra forma de proteger a los abusivos –tanto política como económicamente– es arrinconando a quienes están en el deber de defender las causas justas: los abogados. No hay mayor daño que se pueda hacer a un sistema democrático de derecho que atacando y debilitando a los abogados.

Como dice Fernández-Culebras (2011) los abogados “son libres e independientes, se sujetan al principio de buena fe, gozan de los derechos inherentes a la dignidad de su función y son amparados en su libertad de expresión y defensa. (…) La garantía de estos principios, corresponde a los poderes públicos que habrán de velar, especialmente, porque los abogados puedan llevar a cabo el ejercicio de su profesión de manera tal, que nunca vean coartada su actuación, pues ello implicaría un detrimento de los derechos fundamentales de defensa y asistencia consagrados constitucionalmente”.

4. La necesidad de que la administración pública modifique su actitud respecto a la importancia de los abogados en la materialización del derecho y la justicia. La Ley Orgánica del Poder Judicial, en los incisos 1, 2 y 4 del artículo 289, establece con meridiana claridad que son derechos del Abogado Patrocinante: Defender con independencia a quienes se lo soliciten en cualquier etapa del proceso, concertar libremente sus honorarios profesionales, y, exigir el cumplimiento de la defensa cautiva. Sin embargo, en “el ámbito del procedimiento administrativo no existe una obligatoriedad de contar con abogado para realizar trámites, es decir, no existe como en el ámbito judicial la ´defensa cautiva’ o la defensa letrada obligatoria (con la excepción del ámbito de los recursos administrativos, donde obligatoriamente se debe contar con la firma de letrado). Por tanto, para cualquier trámite o procedimiento las autoridades no deben exigir el patrocinio de letrado a los peticionantes´”. (11) (Huapaya Tapia, 2005)

(11) Pero, añade Huapaya (2005): “Sin embargo, es un derecho que asiste a todo administrado a que pueda concurrir con abogado a toda diligencia o trámite que realice ante las entidades de la administración pública, hecho que no puede ser impedido por parte de las autoridades instructoras de los procedimientos. Sin embargo, muchas veces, para ciertos trámites administrativos se exige la presencia “personal” del administrado, y no se permite que esté acompañado por el letrado de su elección. Pensemos por ejemplo en procedimientos de fiscalización tributaria, donde muchas veces solo se permite que el administrado se entreviste directamente con el fiscalizador, sin que se admita la presencia de letrado patrocinante. Esta medida es contraria al debido procedimiento administrativo, puesto que, aunque se trate de trámites ´personales´, nada impide que el ciudadano sea asesorado directamente por letrado, en cualquier estado o actuación del procedimiento administrativo.”

Esta infeliz disposición de la normatividad administrativa sirve de sustento a los infractores, en sus escritos y recursos, para enervar el derecho de los abogados a pactar libremente sus honorarios con sus clientes en los procedimientos administrativos que libremente patrocinan. Así, sobre la base de que la intervención de abogado no es necesaria en la tramitación ordinaria de los procedimientos, los infractores pretenden, así, debilitar el derecho de los administrados a solicitar el reembolso de los honorarios pactados con su(s) abogado(s) cuando han sido justos vencedores.

Finalmente (es un decir, pues el tema está abierto y tiene muchas aristas) hay en la normatividad administrativa una doble moral: el estado sí puede “fijar” los honorarios de los abogados, reducirlos y hasta negarlos; pero las multas que impone a los infractores sí son cobradas y no están sujetas a ningún escrutinio. Al final, quienes resultan ganadores por las denuncias que realizan los usuarios y consumidores son: el proveedor infractor (que tiene quién lo defienda frente al “abuso del derecho”) y el ente regulador (Indecopi, que cobra religiosa y puntualmente las cuantiosas multas impuestas a los infractores vencidos). Esta es la forma cómo en el Perú se incentiva la defensa de los derechos de los usuarios y consumidores.

Los usuarios & consumidores (ya sea en forma individual o a través de las AACC que existen en el país) y los abogados (ya sea en forma individual o a través de sus respectivos colegios profesionales), tienen la palabra para poner fin a este estado de cosas arbitrario e inconstitucional que afecta la libre contratación y el derecho de los usuarios & consumidores a defenderse de los atropellos causados por las poderosas organizaciones proveedoras de bienes y servicios.

VIII. Referencias físicas y electrónicas

• Bergua Olavarrieta, J. (1992). Refranero Español (12ª Edición).
• Fernández-Culebras, M. J. (2011). “La profesión de abogado. Aspectos generales y deontología profesional”. En: http://goo.gl/LQOAls
• García Fernández, J.A. (2010). Vademécum para abogados noveles. Tirant Lo Blanch.
• Huapaya Tapia, R. (2005). “¿Cuáles son los alcances del derecho al debido procedimiento administrativo en la Ley del Procedimiento Administrativo General?”. En: Revista Actualidad Jurídica. Agosto 2005. Lima: Gaceta Jurídica Editores.
• Jara Peña, F. (2008). “¿Crisis en el sistema de administración de justicia o crisis de la abogacía?”. En Revista del Consejo Nacional de la Magistratura, Lima, año 1 N° 3, noviembre 2008; reproducido en Agenda Magna el 3 de marzo de 2009. http://goo.gl/jO0rla
• Pérez Bustamante, R. (2004). Conclusión 10ª Ponencia I: “Del ejercicio de la abogacía”, VIII Congreso de la Abogacía Española, Salamanca.