CLÁUSULAS Y PRÁCTICAS ABUSIVAS EN LOS CONTRATOS DE COMERCIALIZACIÓN ANTES Y DESPUÉS DE SANCIONADO EN EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL
Miguel Eduardo Rubín
1.- La comercialización ante el Derecho: la colaboración entre desiguales.
En estos tiempos (salvo casos excepcionales) no se concibe que una gran empresa haga llegar directamente sus productos o servicios al consumidor. Para ello recurre a otros empresarios, en general, de menor porte económico.
Por eso es frecuente que se de cierta subordinación del empresario-comercializador respecto del empresario-fabricante . Tan es así que hay grados de subordinación . De mayor a menor: cuando el comercializador actúa por cuenta y orden del principal lo hace mediante un contrato de agencia; pero cuando compra y vende por su cuenta el producto o servicio ofrecido por el principal lo hace por medio de un contrato de distribución ; si, además, el comercializador da ciertos servicios a los clientes, lo que hay es un con-trato de concesión.
A tales contratos usualmente se llega por adhesión a cláusulas predispues-tas por el fabricante. En no pocos casos se confeccionan reglamentos válidos para el conjunto de agentes, distribuidores o concesionarios.
Tal es el grado de sujeción que se da en esos casos (en particular respecto del agente) que en los países de la Comunidad Europea se los ve apenas un escalón arriba de la relación de dependencia propia del Derecho del Trabajo; y, de hecho, se han dictado normas para perseguir la simulación de la relación laboral tras un falso contrato de agencia .
Muchas de esas normas comunitarias sobre los contratos de agencia remedan a las de Derecho del Trabajo, como las que castigan con una indemnización tarifada la ruptura sin causa del contrato dispuesta por el principal.
Es obvio que, en ese marco, la noción clásica de contrato como acuerdo de voluntades en plena libertad e igualdad de las partes ha quedado reducida a su mínima expresión .
Tal desigualdad muchas veces engendra abusos de la parte poderosa en perjuicio de la débil . De allí que, en el mundo contemporáneo, el Derecho procura evitar los excesos recurriendo, por analogía, a algunas normas de protección al consumidor.
El tema es tan serio que, de tanto en tanto, transciende el ámbito bilateral para transformarse un problema social . Me refiero a las situaciones en las cuales aparece comprometida la defensa de la competencia (en nuestro país: art. 42 CN y ley 25126).
Ello explica que nuestra Corte Suprema, ante conflictos de esa índole, ha-ya comenzado a reconocer legitimación procesal a determinadas ONGs para encarar accio-nes colectivas de protección, incluso de carácter preventivo.
Aquellos excesos resultantes de la disparidad de fuerzas entre el empresa-rio principal y el agente, distribuidor o concesionario se expresan en lo que se ha dado en llamar el abuso de la posición dominante .
Cuando esas actitudes ilegítimas se dan a través del mismo contrato ha-blamos de cláusulas abusivas ; pero cuando se manifiestan por medio de otros comporta-mientos del principal estamos ante lo que se ha dado en llamar las prácticas abusivas.
Las prácticas abusivas pueden consistir en el ejercicio de las cláusulas abusivas, pero no es indispensable que así ocurra. Se pueden dar a partir de cláusulas que ab initio no pueden ser tildadas de abusivas o, incluso, ejerciendo derechos consagrados legislativamente. Las prácticas abusivas también pueden comprometer al Derecho de la Competencia .
¿Puede determinarse en abstracto (es decir, sin ponderar el contexto fácti-co de un conflicto) si una cláusula es abusiva?
En las legislaciones europeas, según su gravedad, existen lo que se deno-minan listas negras y listas grises de estas cláusulas: las primeras son inválidas per se; las otras son las que pueden ser invalidadas por el Tribunal según su criterio. En esa línea se encuentran la Directiva Europea 13/1993 y ciertas normativas nacionales, como la ley alemana y la española.
En Argentina, aun antes de la Reforma del 2014, también se trató de esta-blecer ciertos patrones de lo que debe entenderse por cláusula abusiva. En esa dirección un autor sostuvo que hay tres criterios que resultan fundamentales para establecer objeti-vamente el límite entre lo lícito y lo ilícito en esta cuestión:
1) el que indica que debe existir la mayor reciprocidad posible de intereses;
2) el de compatibilizar la finalidad objetiva del contrato desde el punto de vista del interés socio-económico general, y
3) de interpretación según la buena fe .
2.- Errores ocasionales de la Jurisprudencia.
De vez en cuando la Jurisprudencia nacional , basándose en el punto de vista de los fabricantes, ha llegado a conclusiones erradas. Es así como en algunos casos ha primado una interpretación restrictivas del carácter vejatorio de determinadas cláusulas predispuestas, llegándose a sentenciar que si el contratante débil pretende desobligarse de ellas está forzado a “..acreditar que no ha podido siquiera negociar los elementos esenciales de la contratación”.
Esa es, exactamente, la orientación opuesta a la del Derecho Europeo de nuestros días. En esas latitudes se entiende que, cuando la relación contractual se basa en un desequilibrio entre las partes se presume que las atribuciones del poderoso han sido impuestas por él. Por lo tanto, en esa ecuación jurídica, todo daño provocado a la parte débil por el ejercicio de esas prerrogativas se le atribuye al principal, salvo prueba en contrario.
Es cierto que los contratos celebrados por adhesión a cláusulas predispues-tas no siempre generan abusos . Empero, la Jurisprudencia, en algunos supuestos, trans-formó ese apotegma en absoluto, desestimando reclamos aparentemente justos.
También es cierto que, en principio, no es censurable que haya determinado desequilibrio económico-financiero entre las partes y que tampoco lo es que ese desequilibrio se exprese en las cláusulas del contrato. Empero, sobre esa plataforma, a contra-mano de la valiosa doctrina, se ha concluido que una estipulación contractual sólo es abusiva cuando la posición de desequilibrio entre los derechos y las obligaciones de los contra-tantes se traduce en un perjuicio efectivo a la parte más débil. Ese enfoque también se contrapone a la visión de la Comunidad Europea de nuestros días.
Es así como entre nosotros se ha decidido que las cláusulas abusivas no son tales hasta que las atribuciones desmesuradas sean ejercidas , porque hasta entonces el daño solo sería potencial .
Sin embargo, el abuso de la posición dominante no opera únicamente en momentos críticos de la relación contractual . La mera existencia de normas convencionales que consagran atribuciones exorbitantes condiciona fuertemente la posición de la parte subordinada desde el nacimiento hasta el final del contrato, aunque el principal no las ponga en práctica.
Por eso las cláusulas abusivas en los contratos de comercialización tienen una trascendencia mayor que la que se advierte de una lectura superficial . Hasta la simple estipulación que fija la competencia jurisdiccional en caso de conflicto puede provocar con-secuencias perjudiciales para el empresario dependiente.
Otro error en el cual esporádicamente ha caído la Jurisprudencia consiste en suponer que el hecho de que el agente, concesionario o distribuidor haya aceptado suce-sivas renovaciones del contrato bajo condiciones similares sin hacer objeciones lo inhibe de hacer planteos judiciales cuando la relación concluye. Esa postura, sólo es válida para los contratos en los cuales el Derecho considera a las partes en igualdad de armas .
Hemos visto que en el Derecho Comunitario Europeo, según sea más o menos evidente lo abusivo de las cláusulas, se distingue entre las cláusulas grises y las ne-gras.En nuestro medio también hay cláusulas que podríamos tildar de grises. Así por ejemplo, para eludir la corrección de la Justicia se recurre al ardid de establecer que un derecho desmesurado no rige solamente en favor de una de las partes, sino de las dos.
Tal el caso de la cláusula que admite que el contrato pueda ser unilateralmente extinguido por cualquiera de las partes sin necesidad de indemnizar, cuando es bien sabido que en la inmensa mayoría de los casos, la empresa principal cuenta con una red de empresarios que comercializan sus productos o servicios, mientras que estos últimos no tienen (generalmente: no pueden tener) más que un proveedor.
Por lo tanto, la desaparición de esa relación comercial tiene, para la empresa principal, una significación mucho menor que la que ostenta para el empresario comercializador, para quien esa actividad representa el 100% de su negocio. No por nada las leyes, en todo el mundo, establecen indemnizaciones forzosas mínimas sólo a favor del empresario dependiente.
En otros supuestos, para guardar la apariencia de una supuesta igualdad de las partes se introduce una atribución abusiva en favor de una de las partes estableciendo una ilusoria contrapartida en favor de la otra, fórmula que la Jurisprudencia toleró en un caso .
3.- El tema en el Código Civil y Comercial.
El Código del 2014, aunque reelaboró conceptos que ya eran moneda co-rriente en nuestro País, importó consagrar algunos avances en esta materia. En el pináculo del nuevo sistema legal se encuentra el art. 1061 CCyC que vuelve a consagrar el principio de la buena fe en materia de interpretación de los contratos. La norma se relaciona con el art. 961 CCyC que dispone: "Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor" .
Esa referencia a la razonabilidad , que no estaba en la norma análoga del art. 1198 del Código de Vélez Sarsfield, demuestra que se ha dado otro paso más en el ca-mino que acerca nuestro Derecho a la filosofía del Common Law , pues, en el fondo, remi-te al criterio del juez en el caso concreto.
A su vez se advierte que, en este tema, a la inversa, el Common Law va adoptando principios del Derecho Continental. Ello se comprueba, sobre todo, en la evolu-ción de lo que se entiende por contrato. Hasta no hace mucho lo pactado por las partes era invulnerable y los jueces únicamente podían ocuparse de que se cumpla lo prometido. Pero en las últimas décadas se les ha encargado a los jueces intervenir cuando se dan ciertas inequidades.
Para ello se ha redefinido la regla del good faith. De ese modo, por imitación al Derecho Comunitario, los jueces del Common Law se han acostumbrado a invalidar las cláusulas abusivas. Así en Inglaterra donde sólo había normas de excepción para situaciones muy puntuales, se ha venido extendiendo esas soluciones a otras hipótesis.
Complementan el principio de la buena fe la disposición sobre abuso del derecho y la noción de abuso de la posición dominante en el mercado (art. 11 CCyC). Esa norma, junto a otras del mismo ordenamiento, permite invalidar y mo-dificar los contratos no solo en la órbita del consumo , sino, también, en las relaciones inter-empresarias. A ello apunta el Capítulo 10 ("Interpretación", desde el art. 1061) del nuevo Código, y las disposiciones sobre contratos celebrados por adhesión a cláusulas generales predispuestas.
El art. 988 CCyC perfila qué debe entenderse por cláusulas abusivas :
a. Las que desnaturalizan las obligaciones del predisponente .
b. Las que importan renuncia o restricción a los derechos del adherente o amplían de-rechos del predisponente que resultan de normas supletorias .
c. Las que por su contenido, redacción o presentación no son razonablemente previsi-bles .
Lo “razonablemente previsible” encuentra como contrapartida a las deno-minadas cláusulas sorpresivas, instituto que encuentra raíces dogmáticas en los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales UNIDROIT, y del que se viene hablando hace buen tiempo, tanto en el exterior como en nuestro país. Como acertadamente se ha conjeturado, la cláusula es sorpresiva no solo cuando es inesperada. Además de anormal para el contrato de que se trate, debe acentuar la inequidad (desequilibrio) entre las partes.
El tema ya pasó por la Jurisprudencia.
¿Qué debe entenderse por cláusulas abusivas en los contratos de comercia-lización? He aquí algunos ejemplos:
• Que el agente, distribuidor o concesionario deba solventar, sin contraprestación, ciertos gastos que normalmente debiera afrontar el principal .
• Que aunque no se le reconozca al empresario dependiente el derecho a comercializar los productos del fabricante de manera exclusiva en un territorio determinado, igualmente se le exija que no comercialice productos similares a los producidos o negociados por el principal, ni a realizar ninguna clase de compe¬tencia directa o in-directa con él, obligándolo a no actuar directa o indirectamente como concesionario, vendedor, comisionista o representante comercial de un tercero que fabrique o co-mercialice productos similares .
• Que se le prohíba al agente o distribuidor vender los productos del principal en otras localidades distintas a la que se encuentra instalado.
• Que el agente o distribuidor deba informar periódicamente al principal sobre distin-tas cuestiones y cumplir sus directivas, todo ello solo en interés de este último
• Que el agente o distribuidor deba comercializar los productos del principal a los precios y condiciones que unilateralmente establece este último, sin ninguna posibi-lidad de discutir su razonabilidad .
• Que se imponga al comercializador (e, indirectamente, al consumidor) lo que se co-noce como prestaciones subordinadas (tying o “venta atada”), es decir que se lo obligue a adquirir otro producto del principal que no es del interés de los consumi-dores o que está sometido a una fuerte competencia .
• Que le esté prohibido al agente o distribuidor efectuar reclamos por compensaciones o resarcimiento al finalizar el contrato.
• Que el contrato se rija por la ley del país del principal o por la legislación de un país notoriamente más conveniente para este último. Hay que tener en cuenta que el art. 1109 CCyC dispone que se debe tener por no escrita la cláusula de prórroga de ju-risdicción fuera del lugar del domicilio del consumidor .
• Que el principal ni siquiera esté comprometido a que sus productos tengan las cua-lidades que publicita.
Imposiciones de esa índole han sido consideradas como evidencias de la superioridad del principal tanto por la Doctrina como por la Jurisprudencia .
El art. 988 CCyC (en consonancia con los arts. 1117 y 1118 CCyC) deter-mina que las cláusulas abusivas se deben tener por no escritas, es decir, que no hace falta que un juez declare su invalidez.
Por lo mismo, esas cláusulas carecen de fuerza jurídica aunque el predis-ponente no ejerza la atribución prevista en ellas. Que el art. 988 CCyC establezca que las cláusulas abusivas se deben tener por no escritas significa que la nulidad que trae aparejada es ex nunc.
Pero siendo así ¿qué sentido que, en caso de conflicto, el juez se pronuncie sobre el particular? No hay una respuesta unívoca en el nuevo Código pues depende del momento en el cual el magistrado es llamado a pronunciarse.
Ahora es posible que se acuda al tribunal no solo para obtener una indem-nización; también se puede pedirle que evite un daño . Para eso está la acción preventiva del art. 1711 CCyC. Tal acción preventiva mayormente tiene sentido cuando el contrato está vivo pues el juez no lo debe declarar disuelto (alternativa que también frustraría su finali-dad); sino que ha de integrarlo reemplazando las estipulaciones abusivas con otras reglas que aseguren el cumplimiento fiel de las prestaciones pactadas.
La otra posibilidad consiste en hacer el planteo judicial cuando el contrato se agotó, sea por el cumplimiento de las prestaciones, sea porque se ha optado por la ruptura anticipada. En tales supuestos la actividad del juez es ex post y, por ende, determinar lo abusivo de las cláusulas únicamente sirve para mensurar la extensión del resarcimiento.
El art. 1121 CCyC determina que no pueden ser declaradas abusivas las cláusulas relativas a la relación entre el precio y el bien o el servicio procurado. De ese modo la legislación argentina vino a tomar algo de distancia res-pecto del Proyecto de reforma de 1998 que establecía que no les estaba permitido a los tri-bunales interferir en los contratos discrecionales, y que sólo podían intervenir en situaciones excepcionales, a pedido de parte, si lo autoriza la Ley, o, de oficio, si era transgredido el orden público.
Tanto el proyecto del Código de 1998 como el nuevo Código evidente-mente se han inspirado en la Directiva 93/13/CEE en cuanto establece que “…la aprecia-ción del carácter abusivo no debe referirse ni a cláusulas que describan el objeto principal del contrato ni a la relación calidad/precio de la mercancía o de la prestación…” .
Sin embargo, en los contratos de comercialización son usuales las cláusulas que permiten al principal determinar unilateralmente los precios de los productos o servicios a ser negociados. Ese derecho, que es inicialmente lícito, puede ser empleado para generar algún grado de discriminación entre sus agentes, distribuidores o concesionarios . De allí las justas críticas que recibió el art. 1121 CCyC.
Vayamos a las prácticas abusivas . Se encuentran normadas a partir del art. 1096 CCyC , y tanto pueden darse en la etapa precontractual como al tiempo de eje-cutarse o terminar el contrato. El mismo dispositivo legal establece que las normas sobre prácticas abusi-vas son invocables por quienes son asimilados a los consumidores , lo que nos permite deducir que también aplicables a ciertos agentes, distribuidores o concesionarios.
Que el Código se ocupe separadamente de las cláusulas abusivas y de las prácticas abusivas demuestra que, como adelanté, para que haya una práctica abusiva no es indispensable que exista una cláusula exorbitante. Bien puede llevarse a cabo una con-ducta abusiva ejerciendo un derecho totalmente legítimo pero que, en las circunstancias que es empleado, genere un perjuicio ilegítimo al co-contratante.
El mismo espíritu anima a la norma del art. 1120 CCyC que, al caracte-rizar a la situación jurídica abusiva, dice que es la que se presenta cuando “el mismo re-sultado se alcanza a través de la predisposición de una pluralidad de actos jurídicos cone-xos”. Se ha inferido de ese texto que, aunque las facultades de una de las partes, individualmente consideradas, puedan no ser abusivas, nada obsta a que, sumadas a las que surgen de otras cláusulas del contrato, o de otros contratos vinculados, se llegue al mismo ilegítimo resultado.
Publicado en En Microjuris MJD7331 el 28 de julio del 2015